Commerce et Marketing

Les méthodes mathématiques d’évaluation du fonds de commerce

Chapitre 2 – Les METHODES D’EVALUATION DU FONDS DE COMMERCE

Les méthodes d’évaluation du fonds de commerce peuvent être classés en deux catégories :

– La première catégorie comprend les méthodes mathématiques et considère que l’évaluation du fonds obéit à certains principes économiques qui permettent de raisonner avec exactitude suffisante n’importe quel fonds.

– Quant à la deuxième, elle s’appuie sur l’empirisme et estime au contraire qu’il est impossible de trouver une formule souple et développée permettant d’évaluer la valeur du fonds.

Section I : Les méthodes mathématiques

I- Méthode Rétail

M. Rétail part de l’idée que le commerçant qui achète un fonds de commerce devient acquéreur parce qu’il espère tirer de ce fonds et pendant chacune des années restant à courir sur le bail un bénéfice éventuel suffisant pour rémunérer le capital engagé et le travail fourni.

Il dégage ainsi deux éléments prédominants : Le bénéfice éventuel et la durée du bail.

Le raisonnement est que les bénéfices futurs peuvent être comparés à une série d’annuités d’un capital placé à intérêts composés.

Par exemple : un fonds de commerce ayant une durée de bail de 15 ans, le revenu annuel est de 10.000D, si on suppose que le taux de placement est de 6%, alors cette 10.000D représente une 1ère tranche de 9433.962D une 2ème tranche de 8899.964D et ainsi de suite on obtient une somme de 97.000D représentant la valeur actuelle des bénéfices

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2- La contrefaçon

Même en absence de textes dans le code pénal considérant la contrefaçon des dessins et modèles comme une infraction, on peut la considérer comme telle.

La victime a toujours le choix entre la juridiction pénale et civile.

a- Les éléments constitutifs du délit

Contrairement aux autres objets de la propriété industrielle à savoir les brevets de marques, en matière de dessins et modèles le législateur n’a pas énuméré les actes constitutifs de délit.

Cependant, l’article 21 comporte une formule très générale qui énonce : « toute atteinte portée sciemment aux droits garantis par le présent est punie d’une amende de… ».

Face à cette lacune, on se référera au droit français pour définir la contrefaçon des dessins.

Il s’agit de toute reproduction totale ou partielle par un tiers non autorisé par l’auteur ou ses ayants droits d’une œuvre protégée.

Cependant, dans la plupart des cas, la contrefaçon aura pour but de créer une confusion dans l’esprit du public. Il y aura alors concurrence déloyale, celle- ci pouvant coexister ou non avec la contrefaçon.

Ainsi la confusion n’est pas une condition nécessaire de la contrefaçon, le seul emprunt d’autrui sans son consentement suffit.

On se demande enfin, si seule la reproduction constitue l’élément matériel du délit ou bien faut- il en ajouter la mise en vente et l’exposition d’objets contrefaits puisqu’en matière de brevets, ces actes sont assimilés à la contrefaçon

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III- La protection des dessins et modèles

La protection des dessins et modèles constitue le dernier volet de la propriété industrielle.

Après avoir défini la notion de brevets d’inventions, marques de fabrique, on va définir les dessins et modèles avant d’en déterminer la protection contre la contrefaçon.

1- La notion de dessins et modèles

Tout comme le brevet et la marque, le dessin et modèle fait l’objet d’un ancien décret du 25/02/1911 tel que modifié par le décret du 08/12/1955.

a- le dessin et modèle

L’article premier de la loi apporte une définition de la notion de modèle industriel.

Il s’agit d’une forme plastique nouvelle ou de tout produit fabriqué se différenciant de ses similaires soit par une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle.

Le dessin, a été défini, dans la jurisprudence, comme étant, l’assemblage de lignes ou de couleurs, ou des deux, qui se développe en deux dimensions.

Ainsi définis, les dessins et modèles ont un caractère nouveau.

Seulement, ce caractère nouveau ne doit pas être pris dans son sens strict car rien n’est tout à fait nouveau.

On pourrait alors parler de caractère original et distinctif.

Vu cette ressemblance avec l’invention, on se demande alors quel est le sort d’un objet considéré à la fois comme un modèle et comme une invention brevetable, dont les

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2- La contrefaçon

Les atteintes portées à la marque de fabrique ne se limitent pas à la contrefaçon mais englobent l’imitation frauduleuse et la non- apposition d’une marque obligatoire et les délits connexes.

a- Les éléments constitutifs du délit

La constatation du délit suppose la régularité du titre, autrement, la marque doit avoir été régulièrement déposée, enregistrée et publiée.

Ainsi les actes de contrefaçon antérieures à la déposition de la marque ne sont pas constitutifs de délit de contrefaçon pénalement punissable du fait que « nul ne peut revendiquer la propriété exclusive d’une marque, s’il n’a pas déposé au greffe du tribunal de son domicile :

•  trois exemplaires du modèle de cette marque.
•  un cliché typographique de cette marque ».

La question est de savoir si celui qui utilise un signe non déposé, mais qui pourrait être protégé en tant que marque, peut intenter, à l’avenir également, l’action en concurrence déloyale contre un usager ultérieur d’un signe identique ou semblable, dés lors qu’il existe un danger réel de faux rattachement.

Selon l’avis de Chavannes, chacun peut s’emparer d’une marque celle- ci étant faute de dépôt : il n’y aurait d’exception, pour autant que les règles relatives à la marque notoirement connue n’entrent pas en jeu, que pour le cas de fraude.

D’ailleurs, Mathély est d’avis contraire et pense que les règles relatives à la lutte contre la concurrence déloyale restent

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II- LA PROTECTION DES MARQUES

La marque est souvent confondue avec d’autres signes distinctifs utilisés dans le commerce et l’industrie. C’est pourquoi, on va définir la notion de marque puis examiner la protection apportée pour lutter contre la contrefaçon.

1- La notion de marques de fabrique :

La marque est un signe distinctif, susceptible de représentation graphique qui permet à une personne physique ou morale de distinguer dans le commerce ses produits ou services de ceux d’un tiers.

Elle ne doit pas être confondue avec le nom commercial, la dénomination sociale qui sert à individualiser une entreprise ou l’enseigne qui individualise un établissement, et qui sont protégés seulement contre la concurrence déloyale.

a- La notion de marque :

L’article premier, du décret du 03 juin 1889 portant loi sur les marques de fabrique donne une énumération indicative des signes pouvant être considérés comme marques de fabrique et de commerce.

Les noms sous une forme distinctive, les dénominations, emblèmes, empreintes, timbres, cachets, vignettes, reliefs, lettres, chiffres, enveloppes et tous autres signes servant à distinguer les produits d’une fabrique ou les objets d’un commerce.

A la lecture de cet article, on comprend que le législateur insiste sur le caractère arbitraire et nouveau.

Le caractère arbitraire d’une marque signifie l’indépendance entre le signe utilisé et l’objet ou le service auquel il s’applique.

La marque peut être donc constituée

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LA PROTECTION CONTRE LA CONTREFACON

2- La contrefaçon

Si la contrefaçon est constitutive de délit en droit tunisien, alors il y a lieu de déterminer les éléments constitutifs de ce délit en premier lieu puis la procédure propre à l’action en contrefaçon.

a- Les éléments constitutifs du délit

Les frais matériels de contrefaçon sont énoncés dans les articles 34 et 35. il s’agit de « toute atteinte portée aux droits du breveté, soit par la fabrication de produits, soit par l’emploi des moyens faisant l’objet de son brevet ».

En plus, « ceux qui auront sciemment recelé, vendu ou exposé en vente ou introduit sur le territoire de la Régence un ou plusieurs objets contrefaits seront punis de mêmes peines que les contrefacteurs ».

Ainsi, le législateur opère une distinction entre la fabrication d’une part, cette distinction cache derrière elle une volonté du législateur de retenir l’intention frauduleuse seulement en cas de fabrication.

En effet, le fabricant est toujours présumé de mauvaise foi : il est considéré comme ne pouvant pas ignorer l’existence du brevet. En revanche, le vendeur de produits contrefaits ne sera contrefacteur que s’il a agi en connaissance de cause, laquelle, en pratique, résultera d’un avertissement ou d’une mise en demeure d’avoir à cesser les actes litigieux.

Ces actes, doivent en plus porter sur un titre régulier et publié.

Le titre est régulier

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Les brevets d’invention et les droits et obligations du breveté

Section 2 – La protection contre la contrefaçon

A côté de la concurrence déloyale ; la contrefaçon constitue- t- elle aussi une atteinte à la liberté de commerce.

Traditionnellement ; on l’oppose à la concurrence déloyale.

La contrefaçon, dit- on, est la violation d’un droit privatif, la concurrence déloyale est la violation d’un devoir.

Toutefois ; cette opposition tranchée entre les deux notions est récusée par une partie de la doctrine.

Ce qui nous intéresse, c’est que la contrefaçon désigne toute atteinte portée au monopole d’exploitation ou au monopole d’utilisation qui découle de l’un des droits de propriété industrielle (brevets d’invention, dessins et modèles, marques de fabrique…) .

C’est pourquoi, l’exposé sera divisé en trois parties où on évoquera à part le type de protection associé aux brevets d’invention, marques de fabrique et dessins et modèles.

I- La protection des brevets d’invention

Les inventions ou créations industrielles dont l’objet est technique et utilitaire, sont susceptibles d’une protection par brevets, eux- mêmes protégés par le droit de la concurrence sous forme d’action en contrefaçon.

1- Les brevets d’invention

La législation relative aux brevets d’invention est relativement ancienne puisqu’elle remonte au décret du 26/12/1888.

En Tunisie, les découvertes et inventions nouvelles sont protégées par des titres appelés brevets délivrés pour 5,10,15 ou 20 ans selon la demande du

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II- L’action en concurrence déloyale

Pour protéger le commerçant contre le détournement de sa clientèle, la loi lui a accordé la possibilité d’exercer l’action en concurrence déloyale en respectant certaines conditions et procédures d’exercice conduisant ainsi à des sanctions.

1- Les conditions d’exercice

Si la théorie de l’action n’a pas été définie par le législateur tunisien, les conditions de l’action ont été par contre énoncées dans l’article 19 du code des procédures civiles et commerciales.

En effet, « l’exercice de l’action appartient à toute personne ayant qualité et capacité pour faire valoir en justice ses droits. Le demandeur avoir intérêt dans l’exercice de l’action… »

Autrement dit ces conditions sont relatives à la personne du plaideur, l’objet de l’action et le délai pour agir.

a- Les conditions tenant à la personne du laideur

Ces conditions sont au nombre de trois soit : l’intérêt, la qualité et la capacité.

Or cette dernière condition à savoir la capacité n’est pas considérée comme une condition nécessaire à l’exercice de l’action en justice car elle touche le fond du droit.

L’intérêt est considéré comme la mesure des actions, puisque « pas d’intérêt, pas d’action ».

L’exigence d’intérêt pour pouvoir agir en justice a pour conséquence d’exclure tous ceux qui ne retiennent aucune utilité d’action.

En effet, les juges ne sont pas chargés de donner des solutions

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2- La confusion

Ce procédé appelé confusion ou imitation d’un concurrent est un procédé très courant de la concurrence déloyale.

Autrement dit c’est l’acte de concurrence déloyale le plus naturel.

Il consiste à susciter une confusion dans l’esprit de la clientèle du concurrent afin de l’attirer à soi.

En effet, le concurrent est naturellement conduit à vouloir profiter du succès de son rival en tentant de provoquer une confusion dans l’esprit de la clientèle.

C’est ainsi que le client se méprendre sur l’identité de celui avec lequel il traite ou sur l’origine de ce qu’il acquiert.

La jurisprudence française se contente donc d’un risque de confusion, ce qui signifie qu’il n’est pas nécessaire que la confusion se soit produite.

On se demande alors sur quoi cette recherche de confusion peut- elle porter ?

Elle peut porter sur des éléments différents à savoir : les produits eux- mêmes, la publicité, la présentation du magasin, la présentation des produits(emballages…) et les signes distinctifs.

Mais, il s’agit de savoir la nature de ces signes distinctifs.

Ce sont ceux qui désignent d’une part l’entreprise ou ceux qui désignent ses produits ou ses services d’autre part.

Pour la première catégorie, étant donné que les signes distinctifs désignant l’entreprise sont le nom commercial, la dénomination sociale et l’enseigne alors on se contentera de définir ces notions.

De même, concernant la deuxième catégorie de signes

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Protection du fonds de commerce contre la concurrence déloyale

Chapitre 2 – LA PROTECTION DES AUTRES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

Sachant que le fonds de commerce est composé d’autres éléments incorporels, à côté du droit au bail, la protection de ce dernier est insuffisante pour assurer la protection du FC.

Encore faut- il en ajouter la protection des autres éléments tel que la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, les droits de propriété industrielle appelés aussi droits intellectuels… ?

Or une distinction est nécessaire entre ces éléments.

Si la clientèle constitue un élément obligatoire du fonds de commerce, dont la recherche et la conservation sont les buts poursuivis par le commerçant, les autres éléments tournent autour de cette notion de clientèle.

Ainsi, l’enseigne et le nom commercial sont rattachés à la clientèle puisqu’ils servent à la rallier.

En plus, les droits de propriété industrielle ( brevets d’invention, marques de fabrique, dessins et modèles) ont en commun d’assurer à leurs titulaires le monopole d’une clientèle.

Vu l’importance de cette clientèle, il y a eu toujours une compétition entre les industriels et les commerçants pour la conquête de la clientèle.

Au départ, les juristes se faisaient une représentation quelque peu théorique de cette compétition.

Leur analyse s’apparentait à la théorie économique de Walras sur la concurrence pure et parfaite.

Très vite, cependant ils se confrontaient à la triste réalité que certaines entreprises abusaient de cette

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Le loyer est fixé librement par les parties au moment de la conclusion du contrat de location. La relation contractuelle basée sur le contrat de location étant appelée à durer, le loyer doit normalement être révisé au cours du bail pour le faire correspondre aux fluctuations économiques afin qu’il soit équitable.

A défaut d’accord entre les parties sur le loyer au moment du renouvellement du bail le législateur a prévu les éléments qui servent pour la fixation du loyer par une décision judiciaire.

I- Les éléments servant pour la détermination du loyer

En l’absence d’un accord des parties sur la révision du loyer après l’expiration de la durée du bail, l’article 22 de la loi a prévu un certain nombre d’éléments pour servir de base pour la détermination d’un loyer équitable. Le loyer est fixé en tenant compte des éléments suivants :

* La surface totale réelle affectée à la réception du public ou à l’exploitation en tenant compte de la vétusté (l’ancienneté) et de l’équipement des locaux mis par le propriétaire à la disposition de l’exploitant, de la nature et de la destination de ces locaux ainsi que de leurs accessoires et de leur dépendance. Il peut en outre être tenu compte de la surface des ouvertures sur vus par rapport à la surface totale du local.

* La surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés à l’habitation de l’exploitant ou de ses proposés.

* Les éléments commerciaux ou

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2- Le refus légitime de renouvellement du bail commercial

Le bailleur peut dans certains cas refuser de renouveler le bail sans supporter l’obligation au locataire une indemnité d’éviction ou en payant une indemnité réduite.

a- Le refus de renouvellement sans paiement d’indemnité d’éviction

L’article 8 de la loi du 25/5/77 prévoit deux cas où le bailleur ayant droit de refuser le renouvellement du bail sans être tenu de payer une indemnité d’éviction, ces deux cas sont les suivants :

•  l’existence d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire
•  en cas où l’immeuble est insalubre et qui doit être démolie totalement ou partiellement

α) Refus de renouvellement pour motif grave

Le bailleur est en droit de refuser le renouvellement du bail s’il existe un motif grave et légitime à l’encontre du locataire en cas par exemple d’utilisation abusive du local.

β) Refus de renouvellement pour insalubrité de l’immeuble

Si l’immeuble où est exploité le fonds de commerce est insalubre, qu’il menace ruine et qu’il doit être démoli partiellement ou totalement et que cet état est reconnu par les autorités administratives compétentes, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail.

Le locataire dispose cependant en cas de reconstruction de l’immeuble si ce dernier comporte des locaux commerciaux d’un droit de priorité pour louer dans l’immeuble reconstruit.

Pour bénéficier de ce droit de priorité, le locataire doit à

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III- Le refus de renouvellement du bail commercial

Le bailleur peut mettre fin au bail en refusant de la renouveler.

Cette décision du bailleur présente une grande gravité pour le commerçant qui risque de perdre une grande partie de sa clientèle et de ses bénéfices au cas où il quitterait le local ou se trouve son fonds de commerce.

En raison de la gravité de cette décision, le législateur a prévu la possibilité de dédommagements du locataire en cas de refus de renouvellement sous la forme de l’indemnité d’éviction.

1- Le refus de renouvellement avec paiement de l’indemnité d’éviction

Le bailleur peut au terme de l’article 7 alinéa 1 de la loi du 25/5/77 refuser le renouvellement du bail, il doit cependant adresser au locataire un préavis au moins avant six mois l’informant de sa volonté de ne pas renouveler le bail

Ce préavis peut être adressé au locataire à tout moment mais il doit lui accorder un délai de six mois.

Le bailleur doit payer au locataire dont il refuse de renouveler le bail une indemnité d’éviction conformément aux dispositions de l’article 7 alinéas 2 de la loi.

Cette indemnité doit être égale au préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement.

Elle doit au terme de l’article 7 alinéas 3 de la loi comprendre notamment la valeur marchande du fond déterminé suivant les usages de la profession, les frais normaux de déménagement et réinstallation, ainsi que les droits d’enregistrement à payer pour l’acquisition

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