Droit des affaires

Limites à la sanction du parasitisme d’un investissement économique

C) Les limites à la sanction du parasitisme des investissements économiques

Deux limites ont, dans le souci manifesté par une certaine partie de la doctrine de circonscrire le domaine d’application du parasitisme, été sinon instituées du moins proposées.

Fut d’une part avancée l’idée consistant à limiter la qualification de parasitisme aux seules copies de créations issues de travaux de recherche et d’investissements « importants » (1) et d’autre part proposée de limiter la sanction du parasitisme aux seuls cas de copie « systématique » des créations d’autrui (2).

1) La nécessité d’un investissement matériel et / ou intellectuel important

La limite fut clairement posée par la Cour d’appel de Toulouse le 19 Octobre 1988 dans un arrêt relatif à la fabrication et à la commercialisation d’un produit – en l’occurrence une bougie-perles – contrefaisant un modèle d’ores et déjà déposé sans apport d’une quelconque originalité.

Ainsi la Cour, pour légitimer le fait qu’un concurrent ait « pu tirer parti, pour la commercialisation d’un produit similaire », d’un modèle de bougie-perles n’ayant pas acquis une notoriété particulière, énonça-t-elle que « Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et celui de la fluidité des échanges commerciaux intracommunautaires devant toujours être respectés, l’application de la notion d’agissements parasitaires ne se conçoit que s’il y a utilisation d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que

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Le parasitisme économique : Cas d’études et des bases de données

B) Le cas spécifique de la reprise d’études et de données

Distinguons ici le cas « classique » de la reprise d’informations ou d’études (1) et le cas plus particulier de la reprise de données (2).

1) Le cas de la reprise d’informations ou d’études

Situé au carrefour de la liberté de la presse et de la liberté d’opinion, le droit à l’information est un droit fondamental dont les données sont dès lors, selon l’expression d’usage, « à la libre disposition de tous » et ne peuvent donc faire l’objet d’un quelconque droit privatif…Deux conséquences en résultent : si toute information, une fois révélée, peut donc être reprise par tous sans que l’auteur de la divulgation puisse revendiquer sur elle un quelconque droit privatif, chacun est par ailleurs libre de se procurer ses propres informations.

Cependant, s’il est admis que les informations sont en elles-mêmes insusceptibles d’appropriation, il n’en demeure pas moins que celui qui reproduit, sans frais, des informations collectées et diffusées (ou appelées à l’être) par un tiers se rend dès lors coupable d’un acte parasitaire.

Les informations, données et connaissances sont en effet à leur naissance – et donc tant qu’elles n’ont pas été répandues auprès du grand public – dotées d’une grande valeur économique, ce qui ressort non seulement de la jurisprudence d’ores et déjà citée relative aux informations et connaissances divulguées lors de rapports (pré-) contractuels mais aussi de la jurisprudence rendue

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La notion de valeur économique, source d’une protection accrue

II) Le parasitisme des investissements économiques d’une entreprise non concurrente

« Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie sans nécessité absolue une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un effort intellectuel et d’investissements commet un agissement parasitaire fautif car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les divers intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial ».

Par cette définition générique, M. Le Tourneau confirme donc l’existence, au sein du droit positif français, d’un parasitisme des investissements d’autrui sanctionnable en dehors de tout rapport concurrentiel entre les individus en cause, la mise en œuvre de la théorie des agissements parasitaires ayant alors pour objet de mettre un terme aux manoeuvres du parasite qui profite indûment – non pas d’un détournement de clientèle, faute d’un rapport de concurrence entre les parties – mais d’un détournement des efforts créatifs et des investissements du parasité.

Dès lors, et parce qu’elle est le fruit de ces efforts intellectuels et matériels regroupés sous la notion d’ « investissements économiques », la considération de la valeur économique

ainsi créée suffit à justifier la sanction – au titre du parasitisme – de l’atteinte susceptible de lui être portée, faute pour

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Le parasitisme d’innovations commerciales de plans, et des études

2) La reprise de méthodes ou d’innovations commerciales

Le parasitisme sera par ailleurs encore aisément mis en évidence s’il consiste à s’approprier purement et simplement l’innovation commerciale d’un concurrent.

Aussi la Cour d’appel de Paris, après avoir relevé que « Constitue une innovation commerciale pour des horoscopes mensuels la présentation sous forme de rouleaux, forme ancienne des livres », estima donc logiquement que s’était rendu coupable d’actes de concurrence parasitaire « le commerçant qui, conscient de l’innovation commerciale exploitée par un concurrent, adopte un comportement suiveur afin de tirer profit des efforts de celui-ci en reproduisant la forme de rouleaux pour présenter un horoscope mensuel, cette forme, qui n’est pas une nécessité technique, constituant une source certaine de confusion même si la couleur du rouleau pouvait être différente, dès lors que la clientèle d’attention moyenne qui n’aurait pas les deux produits simultanément sous les yeux est susceptible de se tromper sur leur origine… » 204.

Il est à cet égard intéressant de signaler que la Chambre commerciale de la Cour de cassation est le 26 Janvier 1999 venue préciser en ce domaine le mode d’appréciation du parasitisme.

Une société avait en effet mis au point une méthode de commercialisation des bananes consistant à livrer aux revendeurs un présentoir en plastique prêt pour la mise en rayon. Ainsi la Cour eut-elle à connaître des agissements d’une société concurrente, laquelle en

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La publicité parasitaire – la reprise d’un concept publicitaire

e – La reprise d’un concept publicitaire

Cette question donne l’occasion de revenir sur un principe d’ores et déjà évoqué, principe en vertu duquel l’absence de banalité serait nécessaire au succès de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire sans pour autant que soit exigé un caractère d’originalité qui, lui, ressortit aux conditions nécessaires pour bénéficier du droit de la propriété littéraire et artistique.

Ainsi par exemple les formules publicitaires « Le mariage n’est pas une loterie » ou « SOS Dépannage », à défaut d’être originales, sont-elles à tout le moins non banales et ont donc pu être protégées par le biais de l’action en concurrence déloyale contrairement au slogan « Encore plus pur, encore plus doux » que son caractère purement descriptif rendait en effet banal…

Cependant, il semble évident que la distinction banal – non banal, aussi séduisante et pratique qu’elle puisse être, sera le plus souvent difficile à mettre en œuvre tant le passage du banal au non banal est étroit, la jurisprudence compliquant davantage encore la situation en s’attachant au risque de confusion ainsi qu’au caractère plus ou moins servile de l’imitation et en ne faisant donc du caractère banal ou non banal de l’idée publicitaire qu’un élément parmi d’autres 197.

196 T. Com. Nanterre (7ème ch.) 25 Juin 1996, Soc. Les Tambours du Bronx productions c/ TF1 et a., D. 1998, Somm. p. 127.

197 Citons ici un arrêt dans lequel la Cour d’appel de Paris

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Le parasitisme du travail d’autrui : émission et œuvre musicale

c – La reprise d’un concept d’émission

La sanction du parasitisme des investissements économiques d’autrui aura par ailleurs conduit la jurisprudence à considérer qu’un concept d’émission de télévision ne pouvait être repris par un concurrent et ce, nonobstant les modifications qui aient pu y être apportées.

Doit à cet égard être cité l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 Février 1995 dans une affaire retentissante ayant opposé TF1 et Antenne 2.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : alors qu’Antenne 2 avait lancé en septembre 1991 une émission à succès baptisée « La nuit des héros » et en avait confié la présentation à deux célèbres animateurs, MM. Cabrol et Théron, ces deux derniers présentèrent dès juillet 1992 leur démission pour être aussitôt réengagés par la chaîne concurrente, TF1.

Or, et alors même d’ailleurs que leurs contrats respectifs leur interdisaient de collaborer dans des émissions similaires, MM. Cabrol et Théron ne tardèrent pas à réapparaître à l’antenne puisque TF1 leur confia en effet dès septembre 1992 la présentation d’une émission très comparable à la première et intitulée « Les marches de la gloire ».

Aussi cette reprise du concept d’un reality show fut-elle jugée constitutive d’un comportement parasitaire et ce, tant par la Cour d’appel que par la Cour de cassation. Ainsi la Cour d’appel – après avoir considéré que « s’il n’est pas en soi critiquable de produire des émissions en

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L’imitation de concept du look et l’architecture d’un concurrent

B) L’usurpation d’une technique

L’usurpation, en effet, peut porter sur une technique, notion qu’il convient semble-t-il d’envisager dans son sens le plus large et qui conduit donc à protéger sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile tous les « efforts créatifs » déployés par tel ou tel.

Seront donc sanctionnés sur ce fondement, outre l’imitation des méthodes ou innovations commerciales (2), des plans, études ou travaux (3) d’un tiers, l’imitation de toute sorte de « concepts », terme certes extrêmement flou mais qui – s’il n’est apparu que récemment en jurisprudence – tend néanmoins à prendre, comme nous le verrons, une importance considérable (1).

1) L’imitation de concepts

Le terme, ainsi que nous allons le constater, recouvre les domaines les plus variés et témoigne de la richesse du corpus jurisprudentiel en la matière.

a – L’imitation du « look » d’un concurrent

Parce qu’il est bien souvent nécessaire, pour donner à son établissement un « look » particulier, de déployer d’importants efforts intellectuels ainsi que des efforts financiers considérables et parce qu’il serait donc totalement inéquitable de laisser ces efforts sans protection, à la merci de « pilleurs sans scrupules », la jurisprudence s’est employée à chercher sur quel fondement juridique appuyer la condamnation de tels agissements parasitaires, fondement qu’elle a trouvé dans la notion d’ « idée commerciale ».

Par un jugement en date du 23 Mars 1992 187

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La copie servile d’une création relevant du domaine public

b – Le cas particulier de la copie servile d’une création relevant du domaine public

Ce cas n’a en réalité de « particulier » que le domaine auquel il s’applique, celui des créations issues du ou tombées dans le domaine public, car la jurisprudence a en effet déjà eu l’occasion de déclarer qu’est constitutive d’un acte de concurrence parasitaire la copie servile de telle ou telle création, indépendamment même du fait que cette création est depuis l’origine dans le domaine public ou y soit tombée au terme du monopole d’exploitation conféré par le brevet, la marque ou le modèle…

Il n’en a cependant pas toujours été ainsi, le principe de la liberté de la concurrence conduisant en effet à reconnaître la possibilité de copie servile, d’imitation d’un produit qui se trouve dans le domaine public.

Seules, dès lors, les lois sur la propriété intellectuelle pouvaient être auparavant invoquées pour justifier la sanction de la copie de telle sorte qu’un dyptique s’était établi : – Soit le bien copié était protégé par un droit privatif relevant de la propriété intellectuelle – Soit le bien copié se trouvait dans le domaine public, sa copie étant alors parfaitement licite.

Une tendance s’est alors faite jour qui tendait, en considération de ce que l’entreprise est progressivement devenue « le lieu privilégié de l’investissement industriel, commercial ou publicitaire » 176, à vouloir réprimer par tous les moyens la copie d’un bien économique, d’où l’extension du champ

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La copie servile: L’imitation illicite des produits eux-mêmes

2) L’imitation illicite des produits eux-mêmes : le cas de la copie servile :

Constituant selon l’expression de M. Le Tourneau « le paroxysme de l’usurpation », la copie servile du produit d’un concurrent incarne par là même le « summum » du parasitisme puisqu’elle consiste en effet pour la personne du parasite à reproduire à l’identique le produit d’un concurrent, produit qui – par hypothèse – a rencontré lors de sa commercialisation un vif succès car où résiderait sinon l’intérêt du parasite…?

Etudier le phénomène de la copie servile suppose toutefois de distinguer le cas classique (a) du cas particulier de la copie d’une création du domaine public (b).

a – Le cas classique de la copie servile

Ainsi est-il intéressant ici de préciser l’argumentaire développé par la Cour d’appel de Paris le 16 Février 1989 à propos de la copie servile d’un modèle d’autocuiseur mis au point et commercialisé par la société Seb.

En effet, alors que le défendeur se prétendait titulaire – sur le fondement du principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie – d’un « droit à la similitude » dans la mesure où les procédés techniques de son concurrent n’étaient pas protégés par un quelconque droit privatif et où aucun risque de confusion n’était établi, la Cour d’appel de Paris commença par relever que « sur un marché où nul droit privatif ne crée une situation de monopole, tous les agents économiques peuvent sur un pied d’égalité, s’efforcer

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La condamnation du parasitisme soumise à conditions

b – Une condamnation soumise à conditions

Le détournement de la notoriété d’un concurrent par l’exploitation injustifiée de la notoriété de ses emballages, étiquettes…, c’est à dire plus généralement de la présentation originale qu’il a su donner à ses produits, suppose logiquement – selon les termes employés en doctrine – l’existence d’un « caractère distinctif » 154 ainsi que d’un « référentiel » dans l’esprit du public, ce qui a pu conduire la jurisprudence à exiger – pour assurer la protection du conditionnement ou de la forme d’un produit 155 – que soient préalablement établies par l’entreprise demanderesse « les caractéristiques qui lui confère sa singularité et en font un signe de ralliement pour la clientèle » 156.

Parce que le but recherché par l’entreprise parasite est de détourner à son seul profit le référentiel « acquis » par le consommateur pour tel ou tel type de produit, les tribunaux s’attacheront dès lors à apprécier le risque de confusion qui en résulte de la manière la plus traditionnelle qui soit, c’est à dire – selon la formule traditionnellement reprise en jurisprudence – par rapport au « consommateur moyennement avisé n’ayant pas simultanément les deux produits sous les yeux » 157.

Par ailleurs, les différents cas d’espèce précédemment envisagés auront permis de constater que les tribunaux, dans le cadre de leur appréciation du risque de confusion, s’attachent davantage à l’ « impression d’ensemble » qu’aux détails : ainsi la

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L’imitation des emballages et étiquettes d’un produit concurrent

a – L’imitation des emballages et étiquettes d’un produit concurrent

Distinguons ici les deux grandes « constantes » jurisprudentielles que sont le parasitisme du conditionnement d’une part (1°), des étiquettes d’autre part (2°).

1° – L’imitation du conditionnement d’un produit concurrent

L’imitation du conditionnement d’un produit est en effet condamnable dans la mesure où elle crée nécessairement dans l’esprit du public un risque de confusion entre le produit leader et le produit « pirate », précision faite de ce que la jurisprudence – comme l’a clairement souligné M. Toporkoff 144 – fait le choix de retenir l’impression d’ensemble produite par les emballages concernés plutôt que le détail de ces conditionnements et prend généralement en compte le fait que le consommateur n’accorde aux produits qu’une attention limitée lors de son acte d’achat.

Ainsi la Cour d’appel de Versailles, parce qu’une telle similitude était de nature à entraîner « chez les consommateurs moyens, normalement attentifs » une confusion entre les deux produits et donc l’appropriation par l’entreprise parasite d’une partie de la clientèle attachée à la marque concurrente, est-elle venue sanctionner le parasitisme résultant de la similitude du conditionnement et de la présentation entre les boîtes de conserve commercialisées par Cassegrain et celles commercialisées par Daucy 145.

Dans le même sens, fut condamné en tant qu’acte de concurrence parasitaire le fait pour une société

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Le parasitisme des investissements économiques d’autrui

Chapitre second :

Le parasitisme des investissements économiques d’autrui

La notion de « parasitisme » est aujourd’hui régulièrement invoquée par les tribunaux pour sanctionner ce qui leur paraît être en effet une appropriation injuste du travail d’autrui, de ce que nous avons choisi de désigner par la notion générique d’ « investissements économiques », ce qui nécessite un certain nombre de précisions.

Les investissements économiques d’autrui, en effet, sont constitués par toutes les dépenses consacrées par tel ou tel professionnel à son activité, dépenses non seulement financières mais également susceptibles de revêtir la forme d’un travail intellectuel ou d’un savoir-faire : ainsi les juges se fondent-ils sur la théorie du parasitisme pour condamner celui ou ceux qui détourne (ent) à son (leur) profit les divers investissements – matériels et / ou intellectuels – réalisés par tel ou tel.

Partant du principe que le travail d’autrui ne peut être usurpé et que constitue donc un agissement parasitaire le seul fait de tirer indûment profit des investissements déployés par un tiers, M.

Le Tourneau définit dès lors le parasitisme en la matière comme « l’utilisation illégitime et intéressée d’une valeur économique d’autrui, fruit d’un savoir-faire spécifique et d’un travail intellectuel lorsque, ajoute-t-il, – et la précision est, nous le verrons, d’importance – cette valeur n’est pas protégée par un droit spécifique » 139.

Parce qu’il est en effet un principe

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La confusion et le parasitisme de la notoriété d’un non concurrent

C) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente indépendamment de toute recherche de confusion

De même enfin peut-il y avoir atteinte portée à la notoriété de telle ou telle entreprise non-concurrente, et dès lors exclusive de tout détournement de clientèle, indépendamment de toute recherche de confusion avec l’entreprise parasitée.

Or, l’absence cumulée de toute confusion dans l’esprit de la clientèle et de tout détournement de celle-ci au profit de l’entreprise parasite devrait logiquement laisser à penser que l’usurpation de la notoriété d’autrui, faute d’un quelconque préjudice, doit rester impunie.

A cette affirmation au premier abord incontestable doit néanmoins être apportée une double objection.

L’atteinte portée à la notoriété d’autrui, d’une part, peut – alors même qu’aucune confusion et qu’aucun détournement de clientèle n’en ait résulté – engendrer un préjudice distinct qu’il convient donc de sanctionner : l’affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé (1).

La seule atteinte portée à la notoriété d’autrui, d’autre part, est susceptible d’être en elle- même et donc indépendamment d’un quelconque préjudice condamnée (2).

1) L’affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé

La jurisprudence (a) et la loi (b) présentent en effet cette volonté commune d’accorder à l’entreprise parasitée – alors même qu’elle n’aurait eu à subir aucune confusion dans l’esprit de sa clientèle,

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La notoriété d’une entreprise non concurrente et le parasitisme

II) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente

Intervient ici, faute d’un rapport de concurrence entre le parasite et le parasité, la théorie des « agissements parasitaires » qui – comme nous le savons en effet – opèrent entre non- concurrents, agissements dont nous savons également que la notion fut justement, à l’origine, dégagée par M. Yves Saint-Gal dans le cadre spécifique de l’usurpation de notoriété : ainsi cet auteur y voyait-il « le fait de se référer, sans s’adresser à la même clientèle, à une marque ou à toute autre forme de propriété industrielle ou intellectuelle créée par un tiers et particulièrement connue et ce à l’effet de tirer profit de sa renommée ».

Or, quand bien même l’usurpateur de la notoriété d’autrui n’est pas à proprement parler un concurrent de ce dernier et ne risque donc a priori pas d’être confondu avec lui par la clientèle, la jurisprudence vient condamner ce qu’elle considère être constitutifs d’actes parasitaires et ce, alors même que l’absence de confusion dans l’esprit du public suppose dès lors l’absence corrélative d’un quelconque détournement de la clientèle (A).

Or, si l’effet en règle générale recherché par le parasite non concurrent est de créer une confusion sur l’origine des produits commercialisés, confusion dont il nous faudra établir les modalités (B), ledit parasite peut également tirer profit de la renommée d’autrui sans avoir à provoquer directement, pour ce faire, une confusion entre ses

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Les limites du parasitisme et le couponnage électronique

C) Les limites et exceptions au parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente

Les limites du parasitisme

Au titre de ces limites et exceptions à la sanction du parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente, doivent être successivement visés – au regard de la jurisprudence en la matière – la délicate question des produits dits « compatibles » ou « adaptables » d’une part (1) et le problème plus récent de la technique dite du « couponnage électronique » d’autre part (2).

1) La question des produits dits « compatibles » ou « adaptables »

Un principe est depuis longtemps déjà posé par la jurisprudence, principe en vertu duquel la recherche de compatibilité entre produits de fabricants différents est licite, correspondant à l’exercice normal de la concurrence.

Ce principe, bien que fermement critiqué par une large partie de la doctrine et notamment M. Le Tourneau qui – sur ce point – considère la théorie du parasitisme totalement « battue en brèche » 95, fut en effet posé par la Cour d’appel de Paris le 16 Janvier 1992 dans une espèce où une société fabricant des trains pour enfants présentait ses produits à la vente comme étant compatibles avec les célèbres jeux « Lego », cette dernière société ayant dès lors choisi d’agir sur le fondement du parasitisme alors même qu’aucun risque de confusion n’était susceptible de naître dans l’esprit de la clientèle.

Aussi est-il intéressant de rappeler ici l’argumentaire développé par la Cour qui, après avoir posé qu’il

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