Droit des affaires

Les intérêts économiques attachés au sort du contrat – Chapitre 2
Le contrat est un support d’échanges économiques. Les parties y trouvent chacune un intérêt sinon elles ne l’auraient pas conclu. Leur intérêt, d’ordre économique, peut être divergent. Le débiteur ou l’administrateur devra conserver les contrats utiles au redressement de l’entreprise tandis que les cocontractants aimeraient se défaire d’un contrat conclu avec une personne qui connaît à présent des difficultés. Chaque contractant cherche à satisfaire son intérêt personnel, bien que nous ayons vu que la nouvelle conception du contrat intègre la notion de fraternité de sorte que chaque partie devrait se soucier, outre son propre intérêt, de celui de son cocontractant.

302 M.H. MONSERIE, thèse préc., n° 194.

Le contrat est maintenu ou sacrifié en fonction de paramètres d’ordre économique303.
L’intérêt recherché est prioritairement celui de l’entreprise, nous l’avons vu, mais il ne faut pas oublier l’intérêt du cocontractant ou du cessionnaire, dans le cadre d’un plan de cession.
Si a priori le cocontractant espère que son contrat ne sera pas poursuivi, il n’est pas exclu qu’il désire le continuer, et le législateur a pris des dispositions afin d’inciter des personnes à contracter avec le débiteur malgré ses difficultés. Quant au cessionnaire, il espère que les contrats qu’il estime nécessaires à la reprise lui seront cédés. (Section 1)
A contrario, les partenaires

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La dégradation du caractère personnel du contrat – Paragraphe 2 :
Certains contrats sont conclus en considération de la personne. Le caractère intuitus personae rend le contrat incessible, intransmissible car il est lié à la personne des contractants plus encore qu’un contrat « classique »299. La prise en considération des qualités de la personne, telles que la solvabilité ou la confiance, signifie que tout bouleversement ultérieur serait une cause de rupture supplémentaire par rapport aux causes traditionnelles. Le contrat est donc fragilisé.
En droit civil le caractère intuitus personae perd du terrain alors qu’il a tendance à se développer en droit commercial par exemple pour les réseaux de distribution avec les contrats de concession ou de franchise.
Paradoxalement, en droit des procédures collectives le caractère intuitus personae cède le pas devant le principe général de la continuation des contrats en cours. Si la loi n’a pas expressément précisé que l’article L 621-28 du Code de commerce s’appliquait aux contrats conclus en considération de la personne, la jurisprudence s’en est chargée dans un arrêt de 1987300. Il ne pouvait en être autrement en raison des objectifs fixés par le législateur. Le principe de la continuation des contrats doit être le plus général possible, il doit toucher tous les contrats à partir du moment où ils sont en cours et qu’ils permettent d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise y compris, donc, ceux conclus intuitus personae. D’autant plus

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L’altération des principes directeurs du contrat – Section 2 :
La théorie générale du contrat est gouvernée par différents principes dérivés de l’article 1134 du Code civil : le principe de la force obligatoire du contrat, du consensualisme, de la liberté contractuelle et enfin le principe de l’autonomie de la volonté. Ce principe est le principe fondamental, la clef de voûte de la théorie du contrat. Or il a été remis en cause. C’est le principe de base sur lequel repose la conception traditionnelle du contrat, conception qui cède le pas sur une conception contemporaine du contrat attachée désormais à l’aspect économique de celui-ci275. Par conséquence, si la conception traditionnelle du contrat est en déclin, le principe de l’autonomie l’est également. (A) Une autre caractéristique attachée à certains contrats connaît également un affaiblissement, c’est le caractère intuitus personae. Alors que traditionnellement les contrats conclus intuitus personae pouvaient être rompus dès lors qu’une qualité de la personne cocontractante était modifiée, le droit des procédures collectives a contribué à ce que ce ne soit plus le cas. Il en a résulté une perte d’efficience de ces contrats. (B)
Paragraphe 1 L’affaiblissement du principe de l’autonomie de la volonté
La théorie générale des contrats a connu une évolution sous l’élan, notamment, du droit des procédures collectives. Elle a subi l’érosion de ses principes fondateurs, notamment du principe de l’autonomie de la volonté, à la

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La protection de l’intérêt de l’entreprise avant l’intérêt particulier des cocontractants – Paragraphe 2
La législation relative aux procédures collectives a été instaurée en vue de sauver les entreprises susceptibles de l’être. L’intérêt de l’entreprise doit donc primer tout autre intérêt. (A) Pour parvenir à cet objectif, le législateur a eu recours à différents moyens. (B)
A La primauté de l’intérêt de l’entreprise
Par la fixation d’objectifs, qui sont la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif259, le législateur de 1985 a entendu faire prévaloir l’intérêt de l’entreprise avant l’intérêt des créanciers.
La philosophie du droit des procédures collectives a largement évolué au fil des législations qui se sont succédées. Aujourd’hui, l’échec d’une entreprise n’est plus regardé comme l’échec de l’entrepreneur, c’est-à-dire d’intérêts privés, individuels. La défaillance d’une entreprise cause un trouble à l’ordre public économique. L’entreprise n’est pas un microcosme, elle ne s’appréhende pas seulement par elle-même mais par rapport à ses relations, son environnement économique et juridique. De sorte que toute défaillance aura nécessairement des répercussions, plus ou moins importantes, sur ses partenaires et sur l’économie en général.
En protégeant en premier lieu l’intérêt de l’entreprise, la loi entend préserver l’intérêt général. L’intérêt de

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L’évolution de la conception classique du contrat – Titre 2 :
Qui pourrait croire que, dans un monde où tout évolue à grande vitesse, seule la théorie générale des obligations resterait immuable ?233
A côté du droit commun, se développe des droits jeunes et dynamiques parce que spécialisés, qui ont pour base le droit commun dont ils s’écartent partiellement pour l’adapter à leurs spécificités.
Le droit des procédures collectives est marqué par la double tendance à la spécialisation et à l’adaptation, qui en font un droit original et évolutif234. Il n’est pas sans influence sur le droit des contrats, il y a une nécessaire interaction entre ces droits puisque la sauvegarde de l’entreprise repose principalement sur son environnement économique et juridique composé des relations contractuelles nouées par l’entreprise235. Ainsi, la dimension économique de ce droit s’est immiscée dans la conception traditionnelle du contrat. Le contrat est perçu, par le droit de la faillite, comme un bien, comme une valeur au service du redressement236 de l’entreprise. Cet aspect économique du contrat a dépassé le cadre des procédures collectives pour s’introduire dans la théorie générale du contrat et bouleverser la conception classique du contrat. (Chapitre 1)
Parce que le contrat est une valeur économique, les parties ont chacune intérêt, convergent ou divergent, à ce qu’il soit maintenu malgré l’ouverture de la procédure ou la cession de l’entreprise ou inversement qu’il soit remis en cause

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La compensation – Section 2 :
La compensation216 est un mode de paiement qui permet l’extinction de dettes réciproques à hauteur de la plus faible217. C’est un mécanisme de règlement reconnu par le droit commun. La compensation ne peut jouer en principe que si ses conditions légales, fixées aux articles 1289 et 1291 du Code civil, sont réunies, à savoir la réciprocité, la fongibilité, la liquidité et l’exigibilité218. Quand ces conditions sont présentes, le double paiement s’opère de plein droit, automatiquement. Si les conditions de liquidité et d’exigibilité font défaut, il est possible de recourir à la compensation judiciaire à condition qu’il y ait un lien de connexité entre les créances219. La compensation judiciaire, contrairement à la compensation légale, est facultative.

215 ibid p. 801.
216 Elle est définie aux articles 1289 et suivants du Code civil.
217 J. F. MONTREDON, La compensation de dettes connexes après le jugement déclaratif peut-elle survivre à la loi du 25 janvier 1985 ?, JCP éd. G 1991 n°1 p.6.
218 S. REIFEGERSTE, La connexité de créances contractuelles : pour une approche juridique d’une condition originale de la compensation, Petites Affiches, 4 avril 2000, n° 67 p. 6.

La notion de connexité, qui ne figure pas dans le Code civil, a connu un large développement en droit des procédures collectives. En effet, la jurisprudence a admis dès les années 1970220 la compensation de dettes connexes même si l’une des parties faisait

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Retour tempéré du droit commun dans le plan de continuation

Section 2: Retour tempéré du droit commun dans le plan de continuation

A l’issue de la période d’observation, le tribunal peut décider d’arrêter un plan de continuation si un projet de plan lui a été remis.

Ce plan de redressement de l’entreprise est proposé par le débiteur lui-même. Le tribunal adoptera ce projet que s’il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif176. Si tel est le cas, le débiteur reviendra à la tête de l’entreprise et sera libre de ces actes.

Aucune disposition légale ne traite du sort des contrats en cours en cas d’adoption d’un plan de continuation. Cependant certaines modalités spécifiques au plan de continuation affectent les contrats.

A compter du jugement qui arrête le plan, la période d’observation est terminée et le droit commun retrouve application (§ 1) sous certaines réserves. (§2)

Paragraphe 1 Retour du droit commun…

Le principe qui veut que les contrats en cours continués soient de nouveau régis par le droit commun concerne la période d’observation.

Mais il vaut aussi pour le plan de continuation puisque dès son adoption, la procédure collective est clôturée et le débiteur redevient in bonis. Le débiteur retrouve toute sa capacité de gestion et de direction de l’entreprise.

En conséquence, les règles de protection instaurées pour préserver l’actif de l’entreprise et octroyer un répit au débiteur n’ont plus lieu d’être.

Les dispositions exorbitantes du droit commun que sont la priorité de paiement177, la

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Des atteintes limitées – Deuxième partie :
Il a été vu en première partie les entorses faîtes à la liberté contractuelle par le droit des procédures collectives. Ces atteintes sont multiples, de différents degrés touchant les parties au contrat, la fin ou la survie du contrat, son contenu, autrement dit, toutes les facettes de la liberté contractuelle.
Cependant, ces atteintes ne sont pas exclusives de toute liberté contractuelle. Le droit commun n’est pas annihilé, bien au contraire, il peut exister avec tous ces principes ou alors être quelque peu détourné, adapté aux besoins de la procédure collective. Cela résulte de l’adage specialia generalibus derogant qui signifie que la vocation de tout régime dérogatoire est d’écarter ponctuellement l’application du droit commun, et non pas de se substituer purement et simplement à elle158. Par conséquence, la liberté contractuelle trouve sa plénitude d’exercice à certains moments de la procédure et si altérations il y a, elles sont limitées et rendues nécessaires par la spécificité de la matière. Le droit des procédures collectives prend des libertés parce que précisément c’est un droit spécial qui a de ce fait des particularités que le droit commun, droit général par définition ne peut connaître. Reste que le droit des procédures collectives s’appuie sur les bases du droit commun et sur la théorie générale des obligations. (Titre 1)
La liberté contractuelle n’est donc pas totalement remise en cause. D’autant que les principes, sur

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Mise en œuvre de ces nullités – Section 2
Classiquement, après avoir précisé les conditions de mise en œuvre de ces nullités (§1) et la mise en exergue de leurs spécificités par rapport aux nullités du droit civil, il conviendra d’en étudier les effets. (§2)
Paragraphe 1 Conditions
Certaines conditions sont communes aux nullités de droit et aux nullités facultatives (A) alors que d’autres relèvent de la spécificité de chacune. (B)
A Conditions communes aux nullités de droit et facultatives
Les actions en nullité relèvent de la compétence du tribunal qui prononce la décision d’ouverture de la procédure collective. Il convient de voir quels sont les titulaires de ces actions (1) et dans quel délai ils peuvent agir. (2)
1. Les titulaires de l’action
« L’action en nullité est exercée par l’administrateur, par le représentant des créanciers, par le liquidateur ou par le commissaire à l’exécution du plan146. » Au monopole d’action du syndic succède un élargissement des titulaires de l’action. Toutefois, la liste établie par cet article est exhaustive. Ainsi ni le créancier ni le débiteur ne peuvent l’exercer147. La multiplication des titulaires de l’action permet de remettre en cause plus facilement les actes frauduleux accomplis pendant la période suspecte. Cela augmente les possibilités de reconstitution de l’actif et corrélativement les chances de poursuite de l’activité. La loi de 1985 tend à faciliter la remise en cause de ces contrats ce qui est en

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Une nullité « sui generis » – Paragraphe 2 :
Les nullités de la période suspecte sont des nullités sui generis. En effet, malgré des points communs avec l’action paulienne, les nullités de la période suspecte doivent en être distinguées. (A)
Les nullités de la période suspecte sont prévues par les articles L 621-107 et L 621-
108 du Code de commerce qui différencient les nullités de droit c’est-à-dire celles prononcées automatiquement par le juge des nullités facultatives où le juge a un pouvoir d’appréciation quant à leur prononcé. Certains auteurs ont cherché à déterminer si ces nullités étaient des cas de nullités absolues ou relatives. En réalité, il s’agit de nullités sui generis car elles comportent des éléments communs avec la nullité absolue et avec la nullité relative. (B)
A Une nullité distincte de l’action paulienne
L’action paulienne142 permet aux créanciers d’attaquer les actes accomplis par le débiteur en fraude de leurs droits. Il doit s’agir d’un acte de nature patrimoniale et déséquilibré. La condition de fraude est nécessaire. Cependant la définition de la fraude a varié. En effet la jurisprudence143 n’exige plus une « intention de nuire » mais considère que « la seule connaissance qu’a le débiteur du préjudice qu’il cause au créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité » suffit à caractériser la fraude. L’action paulienne est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte frauduleux au créancier donc l’acte

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Les nullités de la période suspecte – Chapitre 2 :
Un débiteur, pendant la période suspecte, période comprise entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d’ouverture, est tenté de dissimuler de l’actif, d’organiser son insolvabilité par le biais de libéralités ou d’actes à titre gratuit afin de soustraire ces éléments des rigueurs de la procédure. Il peut également accorder des avantages à certains créanciers, avec lesquels il a des relations privilégiées, au détriment des autres, en payant des dettes non échues ou en consentant des sûretés. Ce sont ces craintes qui ont motivé le législateur à permettre la remise en cause des contrats qui ont été conclus pendant cette période dans le but exclusif de contrarier les finalités de la procédure. Cette possibilité était déjà prévue par la loi de 1967 dans ses articles 29 et 31 et elle a été reprise par la loi de 1985 dans les articles 107 à 110127. Cependant la philosophie des nullités de la période suspecte a évolué. En effet, sous l’empire de la loi de 1967, le syndic pouvait revenir, de manière facultative ou non, sur certains actes irréguliers antérieurs au jugement d’ouverture. Ces actes étaient sanctionnés par leur inopposabilité à la masse des créanciers et leur produit tombait dans le patrimoine de celle-ci afin de le reconstituer.
Il en est autrement sous l’égide de la loi de 1985. Désormais, ces actes sont sanctionnés par la nullité et le produit de ces actions tombe dans le patrimoine du débiteur, cela en

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Le sort des indemnités de résiliation – Section 2
Comme il est énoncé dans l’article L 621-28 al 5 du Code de commerce, « si l’administrateur n’use pas de la faculté de poursuivre le contrat, l’inexécution peut donner lieu à des dommages-intérêts dont le montant sera déclaré au passif au profit de l’autre partie. »
Par cet alinéa, modifié par la loi du 10 juin 1994, le législateur ouvre un droit d’indemnisation au cocontractant dont le contrat a été rompu par le jeu de l’option. Le législateur octroie la possibilité d’une indemnisation alors même que la rupture du contrat n’est pas fondée sur une inexécution mais résulte de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur118. Cependant certains auteurs119 estiment au contraire, que l’indemnisation constitue une réparation de la rupture « fautive » de l’engagement contractuel. Cette indemnisation est facultative. Elle sera accordée, semble-t-il si la rupture du lien contractuel cause au cocontractant un préjudice suffisamment caractérisé.

116 B. BOCCARA, op. cit., n°7.
117 Article L 621-40 du Code de commerce.

La modification de l’article 40 par la loi de 1994 soumet ces indemnités à déclaration au passif de la procédure. Cet article dispose, dans son 3° dernière phrase, qu’en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de la présente disposition.
Pourtant la rédaction de cet alinéa était

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Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle
Des atteintes afin de faciliter la rupture de contrats inappropriés – Titre 2
Concurremment au maintien facilité des contrats utiles, il est logique que les contrats jugés inappropriés, inutiles pour l’entreprise soient rompus facilement afin de ne pas aggraver le passif de l’entreprise. A cette fin, la loi est une nouvelle fois dérogatoire du droit commun. Pendant la période d’observation l’administrateur peut donc remettre en cause un contrat un contrat jugé inutile à l’entreprise sans se plier aux conditions de l’article 1184 du Code civil relatif à la résolution judiciaire. (Chapitre 1)
D’autre part, la loi prévoit des cas de nullité pour des contrats conclus dans des conditions suspectes afin de détourner certains éléments d’actifs des rigueurs de la procédure, pour satisfaire des intérêts particuliers étrangers à l’intérêt de l’entreprise. Ces contrats ont été conclus par le débiteur antérieurement à l’ouverture de la procédure alors qu’il était déjà en cessation des paiements : il s’agit des nullités de la période suspecte. (Chapitre 2)
Chapitre 1 La remise en cause du contrat : une dérogation à la résolution judiciaire de droit commun
La plupart des contrats comportent des clauses résolutoires. Mais, comme il a été vu précédemment, elles sont neutralisées dans le cadre des procédures collectives afin de ne pas permettre au cocontractant de rompre trop facilement un contrat jugé

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Par la substitution de garanties – Paragraphe 2
La loi du 25 janvier 1985 a instauré un mécanisme de substitution de garanties judiciaire pendant la période d’observation95 et dans le cadre d’un plan de continuation96.
Dans le premier cas, l’administrateur, ou le débiteur, peut proposer aux créanciers la substitution, aux garanties que ces derniers détiennent, de garanties équivalentes en cas de vente d’un bien grevé d’un privilège, au lieu de voir une quote-part du prix versée à la Caisse des dépôts et consignation. A défaut d’accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution.
Dans le second cas, si un bien grevé d’un privilège, d’un nantissement ou d’une hypothèque est vendu, une autre garantie peut être substituée à cette sûreté en cas de besoin, si elle présente des avantages équivalents. En l’absence d’accord, le tribunal peut ordonner cette substitution. Cette substitution consiste donc à remplacer une garantie par une autre présentant des avantages équivalents. Par garantie, il faut retenir la notion au sens large du terme c’est-à- dire un procédé juridique qui renforce les chances d’exécution d’un rapport d’obligation97.
Ainsi, ce n’est qu’à défaut d’accord des créanciers que les organes judiciaires, à savoir le juge-commissaire pendant la période d’observation ou le tribunal lors d’un plan de continuation, peuvent imposer une substitution de garanties. Cette substitution judiciaire dénature le contrat d’origine, puisqu’elle remplace une

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Section 2 Par le juge
Le juge intervient tout au long de la procédure. Il dispose d’importants pouvoirs. En ce qui concerne le domaine des contrats, en particulier, c’est lui qui détermine les contrats à céder dans le cadre d’un plan de cession, notamment. Il peut également octroyer des délais de paiement ce qui n’est pas sans incidence sur la force obligatoire du contrat. (§1) D’autre part, l’article L 621-25 du Code de commerce permet au juge-commissaire de procéder à une substitution judiciaire de garanties en cas de vente d’un bien grevé d’une sûreté spéciale. (§2)
Paragraphe 1 Par l’octroi de délais de paiement
Le juge peut octroyer des délais de paiement dans le cadre d’un plan de cession (A) et d’un plan de continuation. (B)
A Dans le cadre d’un plan de cession
Selon l’article L 621-88 al 3 du Code de commerce, en cas de cession de contrats au profit du repreneur, « ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire, sous réserve des délais de paiement que le tribunal, le cocontractant entendu ou dûment appelé, peut imposer pour assurer la poursuite de l’activité . »

87 Pour MM. Derrida, Godé, Sortais op. cit. p. 263 n° 1586, l’indivisibilité naturelle n’est pas concernée par l’article L 621-28 al 6 du Code de commerce, elle peut donc jouer. Contra Montredon, Didier, M.H. Monsérié, Ripert et Roblot.
88 F. Derrida, Rep. Civ.,

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