Les entraves au principe de la force obligatoire du contrat – Chapitre 2
En vertu de l’article 1134 du Code civil, le contrat est irrévocable et doit être exécuté de bonne foi. Cela montre la force du contrat sur lequel les parties ne peuvent revenir. Le principe de l’irrévocabilité du contrat connaît trois tempéraments en droit commun. Le contrat peut être révoqué par la volonté commune des parties77. D’autre part, au nom de la prohibition des engagements perpétuels, les contrats à durée indéterminée peuvent être résiliés unilatéralement. Enfin, les parties, par le jeu de clauses contractuelles (une clause de dédit par exemple) peuvent prévoir la possibilité pour elles ou l’une d’elles de se désengager78. Pourtant le droit des procédures collectives porte des atteintes supplémentaires à ce principe par des dispositions autres que celles énoncées ci-dessus. En effet, le principe de l’intangibilité du contrat connaît des restrictions par la loi (Section 1) et par le juge. (Section 2) Ce dernier, de part sa place prépondérante dans les procédures collectives s’immisce de plus en plus dans la sphère contractuelle.
Section 1 Par la loi
Des dispositions légales du droit des procédures collectives rendent inefficaces les clauses résolutoires (§1) ainsi que l’indivisibilité des contrats à exécution successive que pourraient stipuler les parties. (§2)
Paragraphe 1 Inefficacité des clauses résolutoires
L’article L 621-28 al 5 du Code de commerce dispose que « nonobstant toute
Droit des affaires
Les travaux de fin d’études tfe en Droit des affaires
Une cession imposée du contrat, aux cocontractants et aux tiers
Une cession imposée – Paragraphe 2
Même si la lettre du texte67 dispose que le Tribunal détermine les contrats à céder « au vu des observations des cocontractants du débiteur », il s’avère que le choix appartient au tribunal in fine donc la cession peut s’imposer à la fois au cocontractant initial du débiteur (A) et aux tiers bénéficiant de sûretés, accessoires du contrat cédé et qui sont également cédées. (B)
A Aux cocontractants initiaux du débiteur
L’article L 621-88 du Code de commerce permet au tribunal d’imposer la cession au cocontractant du débiteur.
En droit commun, la cession s’opère avec l’accord des trois parties. En effet, la cession du contrat doit être portée à la connaissance du cédé par les modalités fixées à l’article 1690 du
Code civil. Ces formalités n’ont pas qu’une valeur informative. Si elles ne sont pas accomplies la cession n’est pas opposable au cédé, il peut alors opposer au cessionnaire l’article 1165 du Code civil. Par exception, l’article 1690 du Code civil ne s’applique pas dans le cadre de cette cession judiciaire. En conséquence, le cocontractant cédé ne peut se prévaloir de l’article 1165 du Code civil, en d’autres termes, le principe de l’effet relatif des conventions est écarté. Il s’agit d’une nouvelle atteinte aux droits du cocontractant.
Son accord n’est pas nécessaire, c’est le « jugement qui arrête le plan [qui] emporte cession de ces contrats68. »
65 F. PEROCHON et R. BONHOMME,
La cession forcée du contrat : une cession judiciaire
La cession forcée du contrat – Section 2
Dans le cadre d’un plan de cession, l’entreprise est cédée à un tiers repreneur. Les actifs ou une partie des actifs sont cédés ainsi que certains contrats. En effet, l’article L 621-88 du Code de commerce dispose que « le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vue des observations des cocontractants du débiteur transmises par l’administrateur. »
Cette cession du contrat, organisée dans le cadre des procédures collectives, diffère de celle que connaît le droit commun en ce qu’elle est judiciaire (§1) et s’impose au cocontractant (§2) dont l’accord de volonté n’est pas requis pour opérer la cession.
Paragraphe 1 Une cession judiciaire
Ce type de cession est propre aux procédures collectives puisque le droit commun ne connaît que la cession légale ou conventionnelle. (A) D’autre part, la cession se réalise peu important que le contrat ait été initialement conclu intuitus personae, (B) au nom du maintien de l’activité.
A Un type de cession dérogatoire du droit commun
La cession de contrat56 a pour objet le remplacement d’une partie par un tiers au cours de l’exécution du contrat. Ainsi ce tiers devient partie au contrat. La cession de contrat permet à celui-ci de survivre au changement de l’une des parties. La cession rend possible la continuation d’un contrat, support d’une richesse, en réalisant une succession de contractants. La
La continuation du contrat pendant la liquidation judiciaire
Pendant la liquidation judiciaire – Paragraphe 2
L’article L 621-28 du Code de commerce, qui pose le principe de la continuation de plein droit des contrats en cours, s’applique aussi dans le cadre d’une liquidation judiciaire (A) même si la jurisprudence et surtout la doctrine ne sont pas encore homogènes sur ce point. (B)
A Application de l’article L621-28 à la phase liquidative
Antérieurement à la réforme de 1994, la loi de 1985 ne prévoyait pas l’application de l’article 37 au cours de la liquidation judiciaire. Pourtant la doctrine l’avait envisagée estimant que le liquidateur pouvait imposer la poursuite des contrats en cours si l’option de l’article 37 n’avait pas été exercée par l’administrateur, faute d’une période d’observation trop courte47. La jurisprudence est allée dans ce sens : dans une première décision, la Cour de cassation a précisé que « la liquidation judiciaire n’a pas pour effet d’entraîner par elle-même résiliation des contrats en cours48 » et dans un second arrêt49, elle énonce que « les articles 37 et 38 de la loi du 25 janvier 1985 sont applicables en cas de liquidation judiciaire. »
La loi du 10 juin 1994, qui permet désormais la mise en liquidation judiciaire immédiate d’une entreprise « dont l’activité a cessé ou dont le redressement est manifestement impossible50 », a consacré ces solutions. En effet l’article L 622-1251 du Code de commerce dispose que « l’administrateur, dans le cas mentionné au deuxième alinéa de l’article L 622-10,
Eviction de la volonté du cocontractant
B Eviction de la volonté du cocontractant
La marge de manœuvre laissée au cocontractant est faible puisqu’elle est limitée à la possibilité de mettre en demeure l’administrateur de faire un choix entre la continuation ou non du contrat en cours (1), l’administrateur étant le seul habilité par la loi à opérer ce choix (2) dans un certain délai qui peut être modifié par le tribunal. (3) 1 L’action du cocontractant limitée à la possibilité de mettre en demeure l’administrateur « L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours35 ». Nous sommes ici au cœur de l’atteinte à la liberté contractuelle. En effet, le cocontractant peut se voir imposer, contre son gré, par l’administrateur, la continuation d’un contrat qu’il aurait préféré résilier en raison des difficultés financières de son débiteur. Cela est contraire à la force obligatoire de la volonté posée par l’article 1134 du Code civil. L’article 1134 alinéa 1er énonce en effet que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »; l’alinéa 2 précise « qu’elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel. » En conséquence, la volonté unilatérale ne permet pas de rompre le contrat. Donc en principe, le contrat ne peut être unilatéralement révoqué par l’une des parties : ce que le consentement a fait, seul le consentement peut le défaire36.
33 Com. 4 fév. 1986, Bull. civ. IV n°3 p. 2.
34 Com. 20 juin 2000, Bull. civ. IV
Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle
Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle
Université Robert Schuman – Strasbourg III
Mémoire de DEA Droit des affaires.
Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle
Par Nathalie Stagnoli
Sous la direction de
M. le Professeur Jean-Luc Vallens.
Année universitaire
2002-2003.
Remerciements :
à Monsieur le Professeur Jean-Luc Vallens.
«Le droit de contracter n’est que la faculté de choisir les moyens de son bonheur. »
Cambacérès, dans son rapport fait à la Convention nationale sur le deuxième projet de Code civil.
Introduction :
Le contrat est l’instrument de la liberté contractuelle, de l’initiative individuelle1. Le contrat, loi des parties2, est un instrument juridique d’échange des richesses au centre de la vie économique. C’est la norme juridique dominante3 qui permet aux personnes physiques ou morales, publiques ou privées de créer librement, en principe, leurs relations économiques et sociales. Si les parties sont libres de s’engager aux conditions qu’elles fixent, une fois le contrat conclu, il a force obligatoire4, il s’impose à elles, garantissant ainsi sa bonne exécution. Ainsi que l’exprime l’adage volenti non fit injuria, le mal de la contrainte est moins amèrement ressenti par le débiteur qui s’est obligé volontairement5. Le contrat est donc un lien nécessaire qui permet d’organiser la vie des affaires soumise aux aléas de la conjoncture économique, susceptibles d’affecter la situation des parties au
Manipulation de cours, un abus de domination et preuve de l’abus
Manipulation de cours, un abus de domination et preuve de l’abus
B) L’abus de domination163
Au sens de l’article L 420-2 du Code de commerce tout acteur d’un marché de produits et services se voit interdire « l’exploitation abusive […] d’une position dominante », c’est à dire le pouvoir pour la personne qui en abuse de « faire obstacle à une concurrence effective »164. L’applicabilité du droit de la concurrence n’est pas qu’une vaste question théorique, en effet il emporte « un système probatoire à la fois allégé et sophistiqué »165.
158 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes des richesses des nations, 1776, où il développe la théorie de la Main invisible dans un marché « transparent » et pleinement concurrentiel. Ou encore L. WALRAS, Eléments d’économie politique pure, 1874-1877, où il développe les éléments nécessaires au jeu de la concurrence la plus pure.
159 Considérants n° 2, 11, 12 de la Directive abus de marché.
160 Considérant n° 35 de la Directive abus de marché.
161 P. CHARLETY, Colloque DGCCRF, Droit boursier et droit de la concurrence, Peut-on concevoir abus de position dominante et entente dans le système boursier ?, Petites affiches, 21 juillet 1999, n°144, p. 40.
162 Article L 233-10 du Code de commerce
163 P. CHARLETY, Colloque DGCCRF, Droit boursier et droit de la concurrence, Peut-on concevoir abus de position dominante et entente dans le système boursier ?, Petites affiches, 21 juillet 1999, n°144, p. 40.
164 Cour d’appel de Paris, 17 octobre 1990.
1) La manipulation de cours, un abus de domination
Au fond, l’approche française de la manipulation de cours est remise en cause. Une critique de l’acception, selon laquelle la manipulation est un tromperie, serait justifiée par le fait qu’il s’agisse plutôt d’une atteinte au jeu de l’offr e et de la demande166, c’est à dire en soi une pratique anticoncurrentielle167.
La manipulation de cours est alors condamnable non pas du fait que c’est une tromperie, mais bien parce qu’il faut apporter une « sanction des altérations apportées volontairement par certains émetteurs au processus de formation des cours de bourse »168 et donc un refus d’une concurrence effective.
Au vu de la sanction administrative, cette acception est recevable, mais du point de vue pénal la critique est envisageable.
Sous l’angle administratif, l’article 631-1 du Règlement général de l’AMF envisage la manipulation de cours à propos d’ « indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours »,
Droit de la concurrence à l’aide de la répression de la manipulation de cours
Droit de la concurrence à l’aide de la répression de la manipulation de cours
§2 Le droit de la concurrence à l’aide de la répression de la manipulation de cours
« N’est-il pas plus facile de prouver un fait économique qu’une intention morale ? »150 Le fait de s’intéresser au droit de la concurrence permet d’apporter une solution à cette question à caractère fermée, c’est à dire n’acceptant qu’une seule réponse (B). Cependant en quoi le droit de la concurrence peut-il être un apport au droit financier (A)?
A) De l’apport du droit de la concurrence
La formulation même de la Directive « Abus de marché » laisse penser que le législateur communautaire entend procéder à la protection du marché. Ce concept de marché n’est pas neutre de sens. Il est particulièrement mis en exergue en droit de la concurrence, où il sert de référent pour juger de ce qui peut relever d’un comportement abusif ou non. L’idée de rapprocher ces deux droits n’est pas nouvelle mais ne semblait pas encore aboutit 151.
Cependant les innovations successives et récentes semblent avoir redonnées vie à cette approche. La thèse d’une appréhension concurrentielle des marchés financiers a été brillamment soutenue152 et il faut relever d’autres éléments qui concourent à l’étayer, mais aussi des arguments qui tendent à la relativiser. Précision faite qu’il ne s’agit pas de l’angle traditionnelle sous lequel cette question est traitée. C’est à dire au regard du contrôle des concentrations pour lesquels la question ne se pose plus, car de toute évidence le droit de la concurrence
La protection du marché ou du prix ? La finalité du safe harbor
La protection du marché ou du prix ? La finalité du safe harbor
Section 2 – Le safe harbor : une nouvelle façon d’appréhender la manipulation de cours ?
S’interroger sur la finalité du safe harbor, s’est se demander ce que protège ce concept ? Il est admis, par certains, que toute régulation vise soit la protection du consommateur, soit assurer la confiance dans un système139. Il y a alors une acception politique de la régulation en ce que des choix doivent être faits. En l’espèce deux réponses sont envisageables.
Soit le safe harbor vise l’obtention d’un prix juste et non manipulé, c’est à dire que l’on ne supporte pas le fait de tromper les opérateurs. Soit il a pour finalité la protection du marché, c’est à dire que craignant pour l’économie de manière générale on entend porter une sanction à l’événement qui risque de la déstabiliser (§1). Le droit de la concurrence semble alors être une aide efficace à la lutte contre les manipulations de cours (§2).
§1 La protection du marché ou du prix ?
La France pour des raisons religieuses et historiques tend à réprimer la manipulation qui porte atteinte au prix140. C’est une vision qui tend à protéger la moralité, c’est à dire le refus qu’une personne puisse obtenir un profit excessif par le biais de manœuvres141.
A) L’acception traditionnelle : la protection des prix
La réglementation française de la manipulation de cours trouve son origine dans la volonté de protéger les prix et non le marché lui même. L’objectif de la réglementation étant l’obtention d’un
Les pratiques de marché admises sont exclusives du safe harbor
Les pratiques de marché admises sont exclusives du safe harbor
§2 Le risque que les acteurs s’en détournent au profit des pratiques de marché
Les pratiques de marché admises sont exclusives du safe harbor (A), c’est à dire que ne recouvrant pas les mêmes hypothèses, elles ne peuvent en bénéficier. L’intervenant ne cherchera-t-il pas alors à se placer sous la protection des pratiques de marché admises plus accueillante plutôt que celle du safe harbor (B) ?
A) Les pratiques de marché sont exclusives du safe harbor
L’AMF a retranscrit fidèlement les dispositions relatives à l’admission de pratiques de marché admises dans son règlement général123 qui impose l’admission après publication au bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) et sur le site internet de l’AMF.
1) Deux pratiques de marché
L’AMF a rapidement admis deux pratiques de marché124 qui, en vérité, étaient utilisées depuis longtemps sur la place financière de Paris et qui jouent de toute évidence un rôle bénéfique pour le Marché. L’AMF avait à ce titre réalisé une étude statistique125 sur la forme, le nombre et les objectifs des rachats d’actions en France, ce qui lui a permis de saisir les attentes réelles des opérateurs du marché. Il s’agit de :
* La mise en place d’un contrat de liquidité. Ce type de contrat permet à une société ne bénéficiant pas d’une liquidité naturelle suffisante de la provoquer en créant de l’offre ou de la demande, en effet le but est de « favoriser la liquidité des transactions et la régularité des
Une transposition qui vide de son intérêt le safe harbor
Une transposition qui vide de son intérêt le safe harbor
Section 1 – Une transposition qui vide de son intérêt le safe harbor
Le safe harbor s’il a été retenu, c’est en partie parce qu’il offre une sécurité forte aux intervenants du marché (§1), cependant la transposition semble rigidifier le système et alors presque inviter les opérateurs à avoir plutot recours aux pratiques de marché admises (§2). Pour autant il y a lieu d’espérer au vu d’une application jurisprudentielle respectueuse de la portée du concept (§3).
§1 Une plus grande sécurité pour les opérateurs
Toute régulation peut être appréhendée comme sécurisante, dès lors qu’elle permet à son destinataire d’anticiper la réponse légale à une situation donnée. En l’espèce la régulation instaurée par le safe harbor est claire (A), mais au risque de rigidifier le système envisagé (B).
A) Un encadrement « plus protecteur »102
1) Des conditions claires
L’article L 631-5 du Règlement général de l’AMF énonce que l’interdiction de manipulation de cours est inapplicable aux programmes de rachat d’actions dès lors que l’intervenant procède à des opérations conformément aux dispositions du Règlement n° 2273/2003, auquel l’article fait renvoi. Ainsi, de manière comparable à la réglementation américaine, l’intervenant n’a qu’à suivre les conditions énoncées par l’article 5 et 6 du Règlement. Il faut ajouter que l’AMF a explicité son interprétation des textes dans un document interprétatif de mars 2005103. Ces conditions
Les manipulations de cours en droit français
Les manipulations de cours en droit français
Chapitre 2 – Le safe harbor à l’épreuve de la transposition française
Les Etats membres étaient tenus de transposer la Directive abus de marché avant le 12 octobre 2004, la France a usé de la voie réglementaire75 et législative76 pour y procéder.
La réglementation en matière de manipulation de cours est relativement ancienne (Section préliminaire), néanmoins le principe de safe harbor est bien nouveau. Or, comme tout concept nouveau imposé par une norme supérieure, la question est de savoir si la France par sa transposition n’a pas enlevé tout effet au safe harbor ? Pour y répondre deux angles d’attaque sont envisageables.
D’une part, il faut vérifier que la transposition ne vide pas de son sens le safe harbor (Section 1), d’autre part il faut constater que le safe harbor offre une nouvelle appréhension de la manipulation de cours (Section 2).
Section préliminaire rappel du traitement des manipulations de cours en droit français
Il s’agit ici de faire un bref rappel historique de la manipulation de cours en droit français (§1) pour envisager la réponse actuelle qui repose sur un double régime répressif (§2).
§1 Historique de la Manipulation de cours77
La manipulation de cours est depuis longtemps sanctionnée en France par les anciens articles 419 à 422 du code pénal. Plus particulièrement l’article 419 ne visait que l’agiotage et non le délit boursier78. La réforme était donc nécessaire, la première est issue de la Loi du 3 décembre
Safe harbor : un mode de régulation innovant, droit communautaire
Safe harbor : un mode de régulation innovant, droit communautaire
§2 Un mode de régulation avantageux repris par le droit communautaire
Les raisons pour lesquelles ce mode de régulation a été repris par les instances communautaires tiennent principalement aux avantages considérables du safe harbor. Ces avantages ont été particulièrement mis en valeur par un auteur72, il s’agira de s’appuyer sur son étude en la complétant et la réorganisant.
A) Une réglementation plus souple et adaptée pour le régulateur
Du point de vue du régulateur, les avantages de ce mode de régulation sont conséquents et le safe harbor appréciable par sa souplesse.
Tout d’abord, le régulateur en charge de la lutte contre les manipulations pourra se contenter de vérifier que les conditions du safe harbor sont biens remplis et il ne sera plus tenu de procéder à un examen individuel fastidieux et coûteux.
Ensuite, au cas où il voudrait faire application de la réglementation sur les manipulations de marché, il ne sera pas enfermé dans une définition forcément trop restrictive de l’infraction. En revanche le régulateur est tenu de deux obligations, d’une part, rester en harmonie avec les autres régulateurs européens et d’autre part, jouer un rôle didactique en expliquant clairement comment il entend mettre en œuvre le safe harbor.
B) Un outil pour le législateur
Le législateur européen et national doit remplir deux objectifs, à savoir en premier lieu assurer aux opérateurs une régulation claire et efficace et en second lieu que sa
Le safe harbor : un concept original d’origine américaine
Le safe harbor : un concept original d’origine américaine
Section 2 – Le safe harbor est un mode de régulation innovant
Le safe harbor n’est pas une invention de la Commission européenne ce concept juridique était déjà utilisé en droit américain (§1), et doté de nombreux avantages, l’Union Européenne en a fait son moyen d’extraire certaines pratiques qui en principe auraient du relever de la manipulation de cours (§2).
§1 Un concept original d’origine américaine
Le concept de safe harbor n’est pas nouveau, il trouve son origine aux Etats-Unis où il était déjà utilisé en matière financière57. Il repose fondamentalement sur la volonté des intervenants (A) et doit répondre à une mise en œuvre précise (B).
A) Le safe harbor basé sur la volonté des intervenants
Les intervenants sur le marché financier américain auront recours au safe harbor si ils recherchent un refuge et un guide.
1) Le safe harbor un « refuge »
Le safe harbor est une notion qui prend sa source dans le droit américain et plus particulièrement dans le droit financier. L’étude de la notion sous cet angle se révèle intéressante car le système communautaire s’en inspire beaucoup. La notion est traduite par certains comme la « règle refuge »58, cette traduction très littérale n’en est pas moins vraie et permet d’envisager pleinement le concept qui est défini juridiquement en anglais comme « A provision (as in a statute or regulation) that affords protection from liability or penalty »59. D’autres
L’intervention légitimée par le safe harbor
L’intervention légitimée par le safe harbor
C) L’intervention légitimée par le safe harbor
1) Le safe harbor au sens communautaire
Le Considérant n° 33 de la Directive abus de marché énonce que des raisons économiques peuvent justifier le recours par un émetteur au rachat de ses propres actions, «elles ne devraient donc pas être assimilées, en tant que telles, à des abus de marché ».
Les notions de rachat d’actions et de stabilisation ont été définies ci-avant, il ne s’agit pas de revenir dessus, mais il s’agit de comprendre pourquoi ces deux opérations peuvent bénéficier de la protection du safe harbor ?
Les sociétés cotées recourent fréquemment à la mise en place de programme de rachat d’actions pour des buts divers. La réglementation européenne en retient deux types dans le cadre du safe harbor52. Il s’agit :
- Du rachat ayant pour objectif de procéder à une réduction de capital.
- Du rachat ayant pour but d’honorer des obligations liées à des titres de créance convertibles en titre de propriété ou à la distribution d’actions aux salariés.
A l’exemple des Etats-Unis, les législateurs européens ont admis la possibilité pour les sociétés de procéder au rachat de leurs actions propres53. Les raisons sont nombreuses, le rachat peut être nécessaire en cas de réduction de capital non motivé par des pertes, ou pour faire grimper le ratio du bénéfice net par action. Le rachat risque alors de faire grimper le cours de bourse, ce qui peut permettre de