Droit des affaires

Une divergence de situation impliquant une réaction diverse – Section 2 :
222. – Eu égard aux propos précédents, nous avons montré que la logique animant l’intervention de chacun de ces mécanismes était identique. Néanmoins, du fait que la configuration de la situation que chacun aura à traiter est différente, la réaction du Droit sera, dans l’un et l’autre cas, diverse.
Nous empruntons ici aux analyses de François Chénedé188, qui a montré que la société créée de fait donnait lieu à une distribution (§1), alors que la gestion d’affaires conduisait à une commutation (§2).

§1) La réaction distributive de la société créée de fait

223. – La réaction du Droit est susceptible d’emprunter deux voies différentes : celle de la commutation ou celle de la distribution. Or, à ce titre, Monsieur Chénedé s’est attaché à révéler « la spécificité de l’opération de commutation »189 en premier lieu du fait de sa différence de « contenu »190 d’avec l’opération opposée de distribution.
Selon lui, « le contenu de la commutation peut être envisagé sous deux angles différents : d’un point de vue objectif, il s’agit du mouvement de valeurs réalisé par l’opération ; d’un point de vue subjectif, le contenu s’entend des relations entretenues par les parties. »191
Néanmoins, au delà, ces deux critères nous semblent liés, la nature des relations entre les parties déterminant celle du mouvement de valeurs entrainé ou opéré entre elles.
224. – Il s’agira donc ici pour nous,

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B) La nécessité de solder la relation de fait à son terme
209. – Le terme « solder » peut se définir comme « acquitter un compte, une dette. »178 Or, c’est cette image qui sous-tend la philosophie gouvernant l’intervention du Droit en la matière. En effet, si les conditions en sont réunies, la relation envisagée passera d’un fait passé à une réalité juridique tangible. Néanmoins, l’émergence de ce rapport établi entre les personnes, au sein de la sphère juridique ne doit pas être conçue comme une fin en soi.
210. – Il s’agit en effet d’un moyen offert au demandeur à l’action d’établir des liens de nature juridique entre les protagonistes en présence du fait du déploiement de l’activité passée, afin de permettre à ceux d’entre eux pour qui elle a suscité un appauvrissement injustifié de le transférer en tout ou partie sur les autres acteurs. Cela explique alors que ces institutions ne soient reconnues, et ainsi n’accèdent à la vie juridique, que pour disparaitre aussitôt.
En effet, à travers elles, c’est bien le passé qu’il convient de traiter, et ainsi, l’intervention du Droit se bornera à lier juridiquement ces individus, à travers certaines obligations, permettant d’opérer ce transfert total ou partiel de la charge d’appauvrissement.
211. – Mais la question induite est alors celle de savoir comment justifier ici l’intervention du Droit. Il s’agit donc de déterminer les raisons qui la sous-tendent. La question prend d’autant plus de poids, dès lors qu’on constate que

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§2) La cristallisation patrimoniale de la relation de fait à son terme
198. – Au terme de la relation de fait, l’inaction qui la caractérisera alors se marquera par une fixation de la substance du patrimoine des différents intéressés par rapport à l’activité exercée, dont la valeur n’évoluera plus de ce fait (A).
Cela nécessitera donc l’intervention du Droit afin de solder cette relation devenue sans objet (B).

A) La fixation patrimoniale

199. – Le terme de la relation de fait va s’accompagner d’une cessation de la fluctuation patrimoniale qui lui était caractéristique. En effet, l’activité ayant pris fin, du fait que les futurs associés de société créée de fait ont cessé d’œuvrer ensemble, ou bien que le gérant d’affaire virtuel a stoppé son action au bénéfice du futur maître de l’affaire, on ne saurait alors concevoir qu’elle puisse impliquer de nouvelles évolutions patrimoniales.
200. – Les choses vont donc être amenées à se figer. A ce titre, peu importe la raison ayant conduit à l’arrêt constaté de l’activité, et il serait stérile de s’attacher à la systématiser, tant elle semble pouvoir être variable. En effet, la gestion d’affaires comme la société créée de fait font figure de mécanismes très malléables, donc susceptibles de trouver application dans un grand nombre de situations différentes.
201. – Ainsi, la relation de fait pouvait s’identifier à la participation d’un concubin à l’exploitation d’un fonds de commerce appartenant à l’autre, et

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La convergence entre gestion d’affaires et société créée de fait – Titre second :
177. – La démarche de convergence qui doit ici nous animer, une fois pris acte de ce que la gestion d’affaires et la société créée de fait ne font pas figure d’antagonismes, se doit de procéder en deux temps.
Il nous sera d’abord nécessaire de montrer l’analogie existant entre ces deux mécanismes (Chapitre premier). Cela nous conduira alors, après avoir poussé ce rapprochement à son paroxysme, à établir la nécessité de l’unification entre ces deux institutions (Chapitre second).
Chapitre premier : L’analogie entre gestion d’affaires et société créée de fait
178. – L’analogie fait référence à un « rapport, [une] similitude entre plusieurs choses différentes. »165 Celle-ci suppose donc de mettre en valeur les points communs entre deux éléments, bâtis sur une logique identique. Or, la logique animant la gestion d’affaires, comme la société créée de fait, semble construite autour de la notion de « relation ». Une relation peut se définir comme un « rapport de droit et (ou) de fait entre deux ou plusieurs personnes, [à travers des] liens (juridiques ou non), qui les unissent. »166
En effet, la gestion d’affaires, comme la société créée de fait, ont vocation à faire passer une relation de fait au plan du droit, en tirant les conséquences patrimoniales de cette relation de fait passée (Section 1). Mais, la situation à traiter n’étant pas identique dans les deux cas, la réaction sera diverse (Section

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B) Une volonté partiellement tendue vers le droit
167. – Si on admet comme préalable, ainsi nous l’avons posé précédemment, que l’ingérence puisse faire figure de reflet de la volonté du gérant, la question se pose alors de savoir si cette volonté unilatérale est à même de faire survenir les conséquences juridiques que l’on attache à la situation de gestion d’affaires. En effet, une réponse affirmative aurait pour conséquence de rapprocher sensiblement, voire d’identifier, la gestion d’affaires à l’acte juridique, entrainant le basculement dans la catégorie de l’acte unilatéral. Or, les effets de droit poursuivis par son biais sont doubles.
168. – Certains se produisent sur la tête du gérant lui-même. Or, s’agissant de ceux-ci, il semblerait envisageable de considérer que le gérant puisse souhaiter s’engager par sa volonté unilatérale à l’égard du maître de l’affaire, en ce que nous avons déjà souligné la logique des exigences qui pèsent sur lui, et qui ne traduisent que l’impératif de constance dans son action.
Il se verra ainsi tenu de mener au bout la gestion entreprise, tant s’agissant de l’affaire au principal que dans ses accessoires, ceci de manière consciencieuse (V. supra n°80et s.). Ainsi, ces effets de droit ne représentant que le strict prolongement de l’état d’esprit censé être le sien, on peut dès lors estimer que la volonté du gérant puisse être tendue vers ces conséquences juridiques153.
169. – Mais, il faudrait alors se prononcer sur la

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§2) La volonté du gérant
158. – L’incidence de la volonté du gérant semble plus difficile à cerner que les conséquences de la volonté du maître de l’affaire. En effet, si on érige l’ingérence comme reflet de cette volonté (A), on sera alors conduit à considérer que cette volonté semble partiellement tendue vers des effets de droit (B).
A) L’ingérence, reflet de la volonté du gérant
159. – Après avoir évoqué le rôle de l’ingérence, comme notion centrale dans le déclenchement des effets de la gestion d’affaires (V. supra n°61 et s.), il nous faut ici nous attacher plus précisément à l’étude intrinsèque de cette notion. Or pour cela, il nous faut au préalable mobiliser certains acquis. Ainsi, comme nous l’avons déjà souligné, l’ingérence d’une personne dans les affaires d’une autre doit remplir certaines conditions pour être prise en compte au titre de la gestion d’affaires. Elle doit d’une part laisser transparaître la volonté de gérer l’affaire d’autrui dans l’intérêt de ce dernier, donc un état d’esprit altruiste. D’autre part, il est également nécessaire que la gestion entreprise présente une utilité, appréciée, en cas de gestion d’affaire altruiste, et c’est bien là le principe, au moment de l’acte de gestion, et de manière subjective. Ainsi, au final, si on combine les critères, on peut estimer que l’ingérence doive par principe faire référence à un comportement devant refléter la volonté du prétendu gérant d’accomplir un ou plusieurs actes

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La gestion d’affaires, un fait juridique atypique – Section 2 :
141. – La gestion d’affaires est traditionnellement conçue comme un fait juridique. Il devrait alors en résulter que la volonté des « quasi-parties »138 ne doive pas être tendue vers la recherche d’un effet de Droit. Or, si c’est le cas de la volonté du maître de l’affaire (§1), les choses sont plus ambigües s’agissant de la volonté du gérant (§2).
§1) La volonté du maître de l’affaire
142. – Au cas de la volonté exprimée du maître de l’affaire, (A), certains auteurs ont cherché à ajouter celui dans lequel la volonté de celui-ci pourrait être présumée (B).
A) La volonté exprimée
143. – Il nous faut au préalable souligner que pour que le maître de l’affaire soit à même d’exprimer sa volonté, encore faut-il qu’il ait eu connaissance de l’action du gérant. Il lui sera alors loisible de la faire valoir de manière expresse ou tacite. Or, face à l’immixtion de celui se réclamant de la qualité de gérant au sein de ses affaires, on peut considérer que le prétendu géré puisse manifester sa volonté de deux manières.
144. – Il peut tout d’abord s’opposer à l’action du gérant. S’il manifeste sa volonté en ce sens avant que le gérant n’entreprenne sa gestion, celui-ci ne pourra se réclamer de l’existence d’une gestion d’affaires s’il venait à passer outre139. Néanmoins, ce point se doit d’être nuancé, en ce que par exception, une personne ayant géré l’affaire d’autrui

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§2) Une induction contestable
121. – Par le prisme des critères évoqués, le juge a la possibilité d’effectuer le passage entre une volonté d’accomplir des actes matériels s’inscrivant dans l’ensemble plus global d’une entreprise commune, et une situation de société, à laquelle il attachera les effets de droit correspondants. Mais cela implique t-il réellement que la volonté des personnes en présence soit tendue vers ces effets de droit, la création d’une société ? Il s’agit ici, après avoir évalué la cohérence des critères pris en compte, et démontré qu’elle était réelle, d’évaluer la marge d’incertitudes quant à la survenance d’une rencontre de volontés, dont on peut estimer qu’elle est irréductible. Or, notre analyse nous amènera à constater que l’incertitude doive se muer en impossibilité, faisant vaciller l’édifice dogmatique détaillé auparavant. En effet, si on admet l’existence d’une corrélation entre la conscience et le consentement (A), on sera forcément conduit à en déduire l’inadéquation entre la volonté exprimée et la création d’une société (B).
A) La corrélation de la conscience et du consentement
122. – L’acte juridique en général, et le contrat en particulier, supposent à leur base et comme condition de leur validité un consentement sain des parties à leur origine. Cette exigence est posée en droit commun, par l’article 1108 du Code civil selon lequel « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention », l’une

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B) Le comportement, traduction factuelle de la position d’associé
113. – A travers ces éléments, il s’agit de rétablir un certain subjectivisme dans l’analyse de la société créée de fait. En effet, si matériellement, la situation correspond à celle qui naîtrait d’un contrat de société, son existence ne saurait être affirmée qu’après examen de l’intention des parties.
Il faut y établir la position d’associé des protagonistes, en y décelant la présence des éléments intentionnels constitutifs de toute société, l’intention de partager le résultat issu de l’exploitation et l’affectio societatis, qui permettent d’isoler cette situation d’associé, souvent de manière résiduelle, en excluant les autres institutions proches.
114. – C’est tout d’abord le cas de l’intention de partager les bénéfices et les pertes liées à l’exercice de l’entreprise commune. En effet, sa reconnaissance permettra notamment de distinguer la situation de l’associé, et l’état d’esprit qui y est inhérent, de celle du membre de l’association, qui n’a pas à se soucier de ces considérations.
Mais on a pu également évoquer que cette appréciation était parfois largement objectivée par le juge, dévoyant ainsi la logique qui devrait l’animer (V. supra n°110).
115. – Mais, c’est encore une fois l’affectio societatis qui joue un rôle prépondérant en la matière, en cela que chacune de ses dimensions a vocation à individualiser davantage la situation de société. Imposant un dynamisme et une

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Une opposition à relativiser – Chapitre second :
101. – Si la présentation classique, ainsi que nous l’avons exposée, semble nettement marquer l’opposition entre gestion d’affaires et société créée de fait, encore faudrait-il nous assurer que cette opposition formelle soit bien le reflet de l’opposition au fond de ces deux institutions.
Or, la déconstruction de ces deux mécanismes appelle à formuler des réponses nuancées. En effet, la société créée de fait apparaît alors comme un acte juridique imparfait (Section première), alors que la gestion d’affaires prend les traits d’un fait juridique atypique (Section seconde).
Section 1 : La société créée de fait, un acte juridique imparfait
102. – S’attacher à la structure de la société créée de fait, conduit à s’intéresser aux éléments constitutifs qui la caractérisent, donc à la logique du raisonnement du juge, conduisant, dans le cadre d’un litige particulier, à sa reconnaissance.
Or, dans cette hypothèse, le juge révèle l’existence d’un contrat de société au terme d’une démarche inductive (§1). Néanmoins, force est de constater que l’induction à laquelle il est procédé est, en l’espèce, contestable (§2).

§1) La révélation de l’existence d’un contrat de société au terme d’une démarche inductive

103. – A la base de la notion traditionnelle d’acte juridique, on fait figurer la volonté. On ne saurait donc entamer l’étude d’une de ses composantes sans évoquer au préalable le contenu de la volonté

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B) Les obligations mises par la loi à la charge du géré
91. – Si la qualification des effets de la gestion d’affaires mis à la charge du gérant peut poser difficultés, il n’en va pas de même de ceux mis à la charge du géré, qui, ainsi que le suggère M. Bout, peuvent recevoir sans l’ombre d’un doute la qualification d’obligations (V. supra n°90). Celles-ci sont diverses, et le siège en est l’article 1375 du Code civil, selon lequel :
« Le maître dont l’affaire a été bien administrée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris, et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites. »
92. – Il en découle tout d’abord que le gérant, sauf s’il vient à agir animé d’une intention libérale, et si tant est qu’on admette que cela n’ait pas pour conséquence de disqualifier la gestion d’affaires (V. supra n°66 et infra n°170 et s.), ne doit pas ressortir appauvri de la gestion qu’il a entreprise. Il est donc fait obligation au maître de l’affaire de l’indemniser afin d’opérer remboursement des frais qu’il a engagés dans ce cadre, avec la restriction selon laquelle seules les dépenses « utiles ou nécessaires » seront prises en compte à ce titre. Néanmoins, cette entrave apparaît dans la lignée de celles que nous avons déjà évoquées. En effet, une dépense nécessaire est a fortiori utile or, dans le cas où elle ne le serait pas, la logique inhérente au mécanisme tendrait à

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§2) Les effets de droit attachés à cette intervention
79. – Les conséquences principales de la situation de gestion d’affaires sont à rechercher dans les rapports entre le gérant et le maître de l’affaire, mis de facto en relations par l’ingérence du premier dans les affaires du second. Or lorsque l’article 1371 du Code civil définit le mécanisme quasi-contractuel, il énonce qu’il peut en résulter « quelquefois un engagement réciproque des deux parties ». C’est le cas de la gestion d’affaires, et le fait de qualifier ici de « parties » les personnes en présence a pu faire dire à certains auteurs que « le Code civil [imposait] des obligations au gérant (A) et au géré, (B) comme s’il s’agissait d’un contrat synallagmatique. »80
A) Les obligations mises par la loi à la charge du gérant
80. – Par leur intermédiaire, la loi semble circonscrire, en même temps que jalonner, l’action du gérant. En effet, l’article 1372 du Code civil lui intime en premier lieu l’ordre d’aller au bout de la gestion entreprise. Le gérant est alors chargé « de continuer la gestion qu’il a commencée, et de l’achever jusqu’à ce que le propriétaire soit en état d’y pourvoir lui- même ». Ceci est lié au fait que par hypothèse, si la qualification de gestion d’affaires a été retenue, il s’évince nécessairement une utilité de l’action du gérant, et ainsi, quand bien même l’urgence ne serait pas érigée en condition sine qua non de l’existence d’une gestion d’affaires, (V. supra n°77),

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B ) L’utilité de la gestion d’affaires pour le géré
72. – Ce critère apparaît comme étant finaliste, et de nature à parfaire le premier, puisque l’intention altruiste manifestée par principe par le gérant doit se traduire par une gestion devant effectivement profiter à celui au bénéfice duquel elle intervient, c’est-à-dire le maître de l’affaire. Les craintes liées à l’ingérence d’une personne au sein des affaires d’une autre transparaissent ici encore en filigranes derrière cette exigence. Il n’est en effet admissible de déclencher les effets de la gestion d’affaires que dès lors que celle-ci n’a pas engendré de préjudice pour son bénéficiaire, dont les intérêts doivent être préservés au-delà de toute autre considération. Ainsi, on admet que si dans certaines circonstances, la gestion d’affaires puisse ne pas lui profiter, il est formellement exclu qu’elle puisse lui nuire. Pour autant, ainsi qu’on a pu l’évoquer, il est des hypothèses dans lesquelles le gérant n’agit pas, ou pas totalement, animé d’une telle intention. Il est alors nécessaire de distinguer entre ces deux situations, quant à l’appréciation de la notion d’utilité de la gestion.
73. – En effet, lorsque le gérant a manifesté l’intention d’agir dans l’intérêt d’autrui, y compris de manière partielle, il convient de moduler l’appréciation de l’utilité de son action dans un sens qui lui est favorable, du fait de la bienveillance que doit susciter son intervention. Cette condition sera alors

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La gestion d’affaires, un modèle de fait juridique – Section 2 :
60. – En tant que composante de la catégorie des quasi-contrats, la gestion d’affaires répond à la définition générale de ce mécanisme telle qu’inscrite à l’article 1371 du Code civil. Les quasi-contrats y sont évoqués comme « les faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties. » Par cela, la gestion d’affaires correspond bien à la définition traditionnelle des faits juridiques en ce qu’elle renvoie, à travers l’ingérence du gérant dans les affaires du maître (§1), et moyennant le respect de certaines conditions, à « des évènements auxquels la loi attache des effets de droit (§2), indépendamment de la volonté des personnes qui bénéficieront ou souffriront de ces effets »49.
§1) L’ingérence du gérant dans les affaires du maître
61. – Par principe, la traduction factuelle d’une situation de gestion d’affaire sera toujours identique, comme faisant référence aux cas dans lesquels une personne interviendra dans les affaires d’une autre, par le biais d’actes matériels mais également juridiques, et parmi eux, y compris d’actes de disposition50. Pour autant, ce simple constat ne suffira pas à permettre à chacune d’elles d’endosser respectivement les qualités pour l’une, de gérant d’affaires, et pour l’autre, de géré ou maître de l’affaire. En effet, la gestion d’affaires doit se traduire par une

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B) L’affectio societatis

52. – Il nous faut ici mettre au préalable l’accent sur le fait qu’en tant que contrat spécial, la société se doit de faire référence à une situation spécifique, qui justifie l’instauration de règles idoines, et, ce faisant, les dérogations au droit commun qu’elles induisent.
A ce titre, il faut garder à l’esprit qu’en l’occurrence, loin de l’opposition d’intérêts entre les parties, qui caractérise le plus souvent la matière contractuelle, la société vise à la convergence de l’action des associés autour de l’« entreprise commune », dont la réalisation profitera à tous39.
Or, par cela, force est de constater que la position d’associé présente un certain nombre de particularités sur le plan humain, qui en font la spécificité, constat qui doit recevoir une traduction sur le plan des éléments constitutifs de toute société.
C’est cet aspect qu’a vocation à traduire la notion d’affectio societatis, en tant qu’ultime exigence quant à la validité de la société.
53. – On entend ainsi traditionnellement l’affectio societatis comme une manifestation d’ordre psychologique, définie comme « la volonté des associés de collaborer ensemble, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune »40.
Il s’agit à ce titre d’une notion centrale dans la démarche de caractérisation d’une société, qui, en son absence, ne pourrait constituer qu’une apparence, une société dite « fictive », encourant la nullité41. Par ailleurs, ce caractère devra

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