§2) Les éléments intentionnels du contrat de société
39. – Si les conditions précédentes n’étaient, pour certaines, que l’adaptation des exigences de droit commun à la particularité de la situation de société, les éléments intentionnels s’inscrivent comme spécifiques à cette occurrence, en ce qu’ils ont vocation à refléter le particularisme de la situation d’associé. En effet, chaque personne se réclamant de cette qualification doit non seulement manifester son intention de partager le résultat né de l’exploitation (A), mais également être animé de l’affectio societatis (B).
A) L’intention de partager le résultat issu de l’exploitation
40. – Une fois l’activité déployée, elle génèrera un résultat. Outre le cas peu courant dans lequel il sera fait état d’un bilan à l’équilibre, ce résultat pourra prendre trois formes, telles qu’évoquées par le législateur à l’article 1832 du Code civil.
41. – Il pourra d’abord s’agir d’un bénéfice et la Cour de Cassation a défini cette notion dans un arrêt rendu toutes chambres réunies le 11 mars 1914. Elle a à cette occasion affirmé que « l’expression « bénéfices » […] s’entend d’un gain pécuniaire ou d’un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés. » Le bénéfice se traduit donc par l’augmentation en valeur du patrimoine du groupement ou de ses membres dès lors que, comme dans le cas de la société créée de fait, le premier n’a pas la personnalité juridique. Mais le résultat pourra également
Droit des affaires
Les travaux de fin d’études tfe en Droit des affaires
La réalisation de l’apport d’un contrat de société
B) La réalisation d’apports
§1) Les éléments matériels du contrat de société
32. – Il s’agit d’une exigence à laquelle est tenu chaque associé, par cela qu’elle déterminera les possibilités d’action de la société sur le plan matériel. Classiquement, les apports peuvent prendre trois formes :
33. – Il peut tout d’abord s’agir, et c’est le cas le plus fréquent, d’apports en numéraire, l’associé s’engageant à verser une somme d’argent à la société. Il est par ailleurs possible, pour l’associé prenant un tel engagement, de décider soit de libérer son apport dès la formation de la société, soit d’en prévoir un versement ultérieur. L’associé est alors tenu de s’exécuter à l’échéance prévue, l’article 1843-3 du Code civil prévoyant en son alinéa 5 des sanctions dans le cas contraire. Celui-ci énonce tout d’abord que « l’associé qui devait apporter une somme dans la société et qui ne l’a point fait devient de plein droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette somme à compter du jour où elle devait être payée et ce sans préjudice de plus amples dommages-intérêts, s’il y a lieu ». Il ajoute ensuite que lorsque le délai légal, fixé par type de société pour la libération de l’apport est dépassé, tout intéressé peut agir en référé devant le président du tribunal compétent en fonction du type de société en cause, afin que celui-ci enjoigne aux dirigeants de ladite structure de prendre les mesures nécessaires pour que cette obligation soit
Les éléments matériels du contrat de société, Droit français
§1) Les éléments matériels du contrat de société
22. – Matériellement, la société se traduit par la poursuite par deux ou plusieurs personnes,d’une entreprise commune (A), nécessitant la mise à disposition de certains moyens pour atteindre cet objectif (B).
A) L’exercice par une pluralité de personnes d ’une entreprise commune
23. – Ce premier élément est en réalité double : nous avons ici choisi de fusionner deux des critères traditionnels du contrat de société – l’exigence d’une pluralité de personnes, ainsi que celle d’un objet social – tant ils nous paraissent indissociables.
En effet, si deux ou plusieurs personnes se réunissent, ce sera toujours dans un but déterminé, et en l’occurrence, l’exercice d’une activité sociale donnée.
24. – Ainsi, la société est traditionnellement considérée comme un groupement. Il en résulterait alors que la première condition quant à sa reconnaissance, soit l’existence d’une pluralité de personnes.
Si cette exigence perdure encore aujourd’hui, elle n’est plus absolue en ce sens que l’article 1832, en son alinéa 2 énonce que la société « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. »
25. – Or, bien que la loi ne prévoie une telle possibilité que de manière marginale, force est de constater que le législateur a multiplié les exceptions depuis la loi de 1985 introduisant en droit français l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL). Dans son sillage,
Antagonisme réductible : Gestion d’affaires et Société créée de fait
Un antagonisme réductible entre gestion d’affaires et société créée de fait – Titre premier :
15. – De prime abord, la distinction entre gestion d’affaires, et société créée de fait semble nettement relayée sur un plan formel. En effet, on estime traditionnellement que la gestion d’affaires s’intègre dans la catégorie des faits juridiques, à l’inverse de la société créée de fait, qu’on rattache à celle des actes juridiques.
Plus avant, cette distinction se mue en opposition, si on envisage cette catégorisation comme summa divisio, autour de laquelle s’articulent des sous-catégories ayant vocation à rationnaliser et systématiser l’ensemble du droit des obligations. (Chapitre premier).
Ainsi, il pourrait paraître vain de tenter de rapprocher deux mécanismes s’inscrivant chacun dans un volet de la distinction, tant celle-ci est, dans l’esprit des juristes, vectrice de divergences. Néanmoins, nous monterons que cette opposition doit, en l’occurrence, être relativisée (Chapitre second.)
Chapitre premier : L’opposition formelle entre gestion d’affaires et société créée de fait
16. – On enseigne traditionnellement, comme règle de base de toute classification, que celle- ci est gouvernée par une summa divisio, division fondamentale au sein de laquelle tout élément à qualifier doit avoir une place, et ne peut avoir qu’une place. Or, cette impossibilité d’ambivalence au sein des catégories destinées à structurer une matière marque bien le rapport antagoniste que celles-ci sont censées
La gestion d'affaires et la société créée de fait
La gestion d’affaires et la société créée de fait
Université de Savoie Annecy-Chambéry
Master 2 Contrat et Responsabilité
Mémoire de fin d’études
Gestion d’affaires et société créée de fait, essai de convergence à propos d’un antagonisme
CLEMENT Nicolas
Sous la direction de Monsieur Olivier GOUT
Année Universitaire
2011/2012
Introduction :
« Les opinions, les théories, les systèmes, passent tour à tour sur la meule du temps, qui leur donne d’abord du tranchant et de l’éclat, et qui finit par les user . »
Antoine de Rivarol1
1. – S’il est aujourd’hui une vérité absolue, c’est celle selon laquelle aucun ouvrage n’est intemporel. Or, il n’en va pas autrement des constructions humaines. Face à ce constat, le Droit semble marqué d’une étonnante pérennité. Cela peut sans doute s’expliquer par l’idée que « le droit occupe, dans le monde « occidental », une place de premier plan. Il est regardé comme le grand régulateur de la vie sociale.»2
2. – Néanmoins, de cela il ne faudrait pas déduire que le temps n’ait
Droit à dommages et intérêts : Réforme, codification et perspectives européennes
Le droit à dommages et intérêts couvre le préjudice subi en cas d’inexécution contractuelle. Cette section aborde les principes d’indemnisation, les limites, les clauses contractuelles, et les réformes inspirées des systèmes québécois et allemands. Section 4: Dommages et intérêts Article 9:501: Droit à dommages et intérêts (1) Le créancier a droit à dommages et intérêts … Continuer la lecture
Droit à l'exécution, Exception d'inexécution et Résolution du contrat
Les divers moyens en cas d’inexécution – Chapitre 9:
Section 1: Droit à l’exécution
Article 9:101: Dettes de somme d’argent
(1) Le créancier a droit d’obtenir paiement d’une dette de somme d’argent exigible.
(2) Lorsque le créancier n’a pas encore exécuté sa propre obligation et qu’il est manifeste que le débiteur n’acceptera pas de recevoir l’exécution, le créancier peut néanmoins passer à l’exécution et obtenir paiement de toute somme exigible en vertu du contrat à moins
(a) qu’il n’ait eu la possibilité d’effectuer une opération de remplacement raisonnable sans efforts ni frais appréciables,
(b) ou que l’exécution de son obligation n’apparaisse déraisonnable eu égard aux circonstances.
Article 9:102: Obligations autres que de somme d’argent
(1) Le créancier d’une obligation autre que de somme d’argent a droit d’exiger l’exécution en nature, y compris la correction d’une exécution défectueuse.
(2) Toutefois, l’exécution en nature ne peut être obtenue lorsque
(a) l’exécution serait impossible ou illicite ;
(b) elle comporterait pour le débiteur des efforts ou dépenses déraisonnables ;
(c) elle consiste à fournir des services ou réaliser un ouvrage présentant un caractère personnel ou dépend de relations personnelles ;
(d) ou le créancier peut raisonnablement obtenir l’exécution par un autre moyen.
(3) Le créancier est déchu du droit à l’exécution en nature s’il manque à la demander dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu,
Inexécution des contrats et moyens en général
Inexécution et moyens en général – Chapitre 8:
Article 8:101: Moyens dont dispose le créancier
(1) Toutes les fois qu’une partie n’exécute pas une obligation résultant du contrat et qu’elle ne bénéficie pas de l’exonération prévue à l’article 8:108, le créancier est fondé à recourir à l’un quelconque des moyens prévus au chapitre 9.
(2) Lorsque le débiteur bénéficie de l’exonération prévue à l’article 8:108, le créancier est fondé à recourir à l’un quelconque des moyens prévus au chapitre 9 excepté les demandes d’exécution en nature et de dommages et intérêts.
(3) Une partie ne peut recourir à aucun des moyens prévus au chapitre 9 dans la mesure où l’inexécution de l’autre partie est imputable à un acte de sa part.
Article 8:102: Cumul des moyens
Les moyens qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulés. En particulier, une partie ne perd pas le droit de demander des dommages et intérêts en exerçant son droit de recourir à tout autre moyen.
Article 8:103: Inexécution essentielle
L’inexécution d’une obligation est essentielle lorsque
(a) la stricte observation de l’obligation est de l’essence du contrat ;
(b) l’inexécution prive substantiellement le créancier de ce qu’il était en droit d’attendre du contrat, à moins que le débiteur n’ait pas prévu ou n’ait pas pu raisonnablement prévoir ce résultat ;
(c) ou l’inexécution est intentionnelle et donne à croire au créancier qu’il ne peut pas compter dans l’avenir sur une exécution par l’autre
L’inexécution du contrat dans le droit du commerce international
Sa réception par le droit du commerce international – Chapitre 2 :
Dans cette partie conclusive, nous aborderons sous forme d’un catalogue, les principaux textes qui ont retenu une présentation à l’anglo-saxonne et ses concepts. Ce sont surtout des textes relatifs au commerce international. Nous verrons donc dans une première partie ces textes teintés de principes issus de la Common Law. Dans une dernière partie, nous répondrons positivement à l’invitation de D. Mazeaud à réécrire notre Code Civil.
I. Dans les textes
Nous avons choisi de ne retenir que les principaux textes et/ou les plus significatifs. Ils sont ici au nombre de cinq : la Convention sur la Vente Internationale de Marchandise de Vienne du 11 Avril 1980 (1), les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international parus en 1994 (2), les principes du droit européen des contrats (commission Lando) parus en 1997 (3). Nous aurions pu y ajouter le Uniform Commercial Code (paru en 1952), et le Restatement Second of the Law of Contracts (que nous avons déjà étudié plus haut).
1. La Convention de Vienne
Cette convention a été adoptée le 11 Avril 1980, elle a été ratifiée par la France en application de la loi du 10 Juin 1982, et entrée en vigueur le 1° Janvier 1988. Elle fait désormais partie de notre système juridique, à côté de nos règles de droit interne sur la vente. La convention a été le lieu de nombreux débats entre les juristes de Common Law et les juristes des systèmes de droit romano-germanique. Si C. Mouly a
Le traitement de l’inexécution du contrat en général
2. Le traitement de l’inexécution en général
Nous l’avons remarqué à plusieurs reprises, le droit français de l’inexécution n’est pas souvent conforme à l’analyse économique du contrat. Mais pouvait-il en être autrement ?
Même si des raisons idéologiques ont guidé les choix législatifs et jurisprudentiels, il ne faudrait pas beaucoup de modifications pour rendre notre droit plus attrayant :
– Comme le préconise D. Tallon80, il faudrait que le Code Civil soit réorganisé pour offrir une vision globale des remèdes contractuels. La richesse de notre droit sur le plan des remèdes marque une nette supériorité conceptuelle sur le droit anglais, et si cette présentation « éclatée »81 n’a pas porté atteinte au développement individuel de ces remèdes (comme le précise G. Viney82), une présentation globale n’aurait pas non plus d’influence néfaste. La variété des remèdes dont dispose le créancier déçu en droit français (exécution forcée, résolution, réfaction, dommages-intérêts à titre principal ou accessoire et des remèdes provisoires comme la mise en demeure, l’exception d’inexécution et la renégociation) nous permettrait d’envisager deux phases successives de remèdes, à la différence de la Common Law qui n’en possède qu’une. C’est ainsi que P. Grosser a pu organiser son essai de classification des remèdes à l’inexécution83.
– Le droit français devrait aussi clarifier son vocabulaire. Nous en avons déjà parlé : lorsqu’il parle de faute ordinaire (et qu’il
Les ressorts de l’analyse économique du droit des contrats
II. Les ressorts de l’analyse économique
Le Farnsworth on Contracts contient cette phrase : « In recent decades, many scholars have brought economic analysis to bear on legal problems ; no lawyer can afford to be unaware of this work »68. L’invitation est sans équivoque. Selon cette affirmation, la communauté juridique française pêche donc par indifférence. Peu de juristes français s’intéressent à l’analyse économique du contrat, ou même du droit en général, mouvement qui se nomme the new Law and Economics, et qui est issu de la réflexion de plusieurs économistes et juristes anglo-saxons des années 1950.
C’est cet instrument d’analyse qui va nous aider à départager le droit français et le droit anglais. Bien sûr, et L. Vogel nous met en garde69, estimer que la Common Law est plus efficiente que le droit français, c’est faire de l’ethnocentrisme. Nous en sommes conscients, mais comme nous allons le voir dans notre dernier chapitre, non seulement la Common Law apparaît conceptuellement plus adaptée à la vie des affaires, mais encore cette adaptation se traduit par le succès des schémas de la Common Law auprès de nombreuses commissions ou de législateurs. Il nous a semblé utile de comprendre pourquoi, de façon pratique. L’analyse économique du droit des contrats nous le permet.
Nous nous servirons pour les besoins de notre étude du théorème de Coase70.
68 Farnsworth on Contracts, Section 1 : « The meaning of enforce », voir the economics of remedies, Aspen Publishers, 2°
Le recours à la faute contractuelle en droit français
2. Le recours à la faute en droit français
Finalement, le droit que l’on décrit volontiers comme procédural se montre ici moins formaliste. L’absence de notion de faute contractuelle ordinaire est un atout pour plusieurs raisons. Le détour par la faute est inutile et, par conséquent, alourdit les procédures (a). Il est par ailleurs révélateur d’une conception moraliste du contrat, qui peut effrayer le monde de l’entreprise (b).
a. La notion de faute
Les auteurs le reconnaissent tous, même les partisans de la faute ordinaire, l’usage qui est fait de la faute en France est incorrect56. Le doyen Rodière défend avec vigueur l’existence de la faute ordinaire qui, selon lui, ne se confond pas avec l’inexécution. Il précise que vouloir assimiler la faute à l’inexécution (et donc lui nier toute utilité), c’est vouloir remonter au temps de Justinien, où la faute n’avait aucune valeur morale. C’est donc selon lui une faute morale que notre droit veut consacrer. Nous nous permettrons de nous opposer à ce constat, voulu par de nombreux auteurs. Tel est le cas de G. Viney, par exemple57. Mais nous pouvons remarquer que cette volonté ne se traduit ni dans la jurisprudence, ni dans les textes.
La jurisprudence, en effet, confond régulièrement l’inexécution avec la faute ordinaire, rendant le recours à celle-ci inutile et artificiel.
A titre d’exemple, un arrêt de la Cour de Cassation en date du 7 Octobre 1992, rendu en matière de responsabilité médicale, semble confondre la faute avec
L’économie de la faute par la Common Law – la breach of contract
Les atouts de la breach of contract – Deuxième partie :
Une fois décrite la breach of contract, il reste à la confronter avec notre traitement de l’inexécution. Un bilan pourra être dressé : la Common Law, d’une part, apparaît plus efficace, plus adaptée à la vie des affaires, et, d’autre part, semble avoir un important rayonnement international.
Chapitre 1 : Son adaptation à la vie des affaires
La grande efficacité de la Common Law peut, semble-t-il, s’expliquer de deux façons : la distance prise avec la conception morale du contrat et la faveur accordée à l’analyse économique du contrat, facteur qui garantit à la Common Law une audience enviable dans les entreprises, et qui semble faire défaut au droit français de l’inexécution.
I. La distance prise avec la conception morale
Pour parvenir à un tel constat, nous verrons que la Common Law ne comporte pas d’équivalent conceptuel de notre faute contractuelle (1). Nous verrons à cette occasion comment la Common Law a pu s’en passer. Puis nous nous interrogerons donc sur le fait de savoir s’il s’agit d’un avantage pour le droit anglais (2).
1. L’économie de la faute par la Common Law
L’inexécution d’une obligation contractuelle suffit, en droit anglais, à déclencher les remèdes contractuels53. Le droit anglais a pourtant connu, dans son histoire, un moment où il fallait prouver une faute (rappelons-nous le writ of trespass). Lorsque la responsabilité contractuelle a acquis son autonomie, la nécessité de prouver une
Le particularisme américain – la breach of contract
IV. Le particularisme américain
Selon les mots de G.A. Bermann50, la Common Law américaine est loin de s’intéresser à la nature du contrat. Si les juristes anglais sont de plus en plus friands de théorie contractuelle, les juristes américains ne veulent pas comprendre le contrat comme nous désirons le faire. Les américains ne connaissent pas du tout la conception morale du contrat, et ils ne croient pas que l’important soit le respect de la parole donnée, mais bien, en cas d’inexécution, la garantie pour le créancier d’obtenir l’équivalent monétaire. La seule exception que reconnaît le droit américain est le cas où il n’existerait pas d’équivalent sur le marché. C’est pour cette raison que les contrats sur la real property sont exclus de la compensation monétaire. Nous constatons encore que le raisonnement (la référence au marché) marque une tendance plus libérale qu’en Angleterre, et a fortiori, qu’en France. La Common Law américaine reconnaît que le défendeur est souvent plus enclin à payer des dommages-intérêts qu’à exécuter un contrat qui lui serait préjudiciable. Le Restatement (second) of Contracts51 donne, dans son premier article, une définition absolument typique du contrat :
« A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty. »
La définition peut étonner un juriste de droit civil : le contrat ne se définit que par rapport à son inexécution. Il faut encore remarquer
Les remèdes attachés à la breach of contract
III. Les remèdes attachés à la breach of contract
Là aussi, nous allons constater la clarté de la Common Law. La breach of contract a un caractère mécanique indubitable, le créancier, face à une rupture du contrat possède un choix. Il n’a pas à choisir la discharge automatiquement. Dans certains cas de rupture, la discharge ne lui est même pas offerte. Elle reste le principe, mais, pour protéger le contractant et garantir l’efficacité de la relation contractuelle, elle n’est pas automatique. Dans tous les cas cependant, ce n’est pas la breach elle-même qui provoque la fin du contrat, mais bien le choix du créancier de résoudre le contrat. C’est ce que nous verrons dans un premier temps (a). Nous étudierons ensuite comment le créancier peut obtenir des dommages-intérêts, qu’il ait choisi ou non de résoudre le contrat (b). Toutefois, il est des situations où, comme nous l’avons vu, les remèdes de Common Law sont insuffisants. Le créancier peut alors recourir à l’Equity et ses remèdes spécifiques (c).
1. L’option : affirm or discharge the contract
La Common Law prévoit trois circonstances dans lesquelles le créancier peut choisir entre continuer l’exécution et résoudre le contrat. Le choix du créancier est libre : il choisit en fonction de son intérêt propre ou dans l’intérêt de l’efficacité de l’opération.
– Il s’agit en premier lieu, nous l’avons aperçu ci-dessus, du cas de l’anticipatory breach, dans laquelle le créancier a le choix de continuer ou de résoudre le