Les structures juridiques des compagnies d’assurance-crédit
SECTION 2:
LE DROIT COMMUNAUTAIRE EUROPEEN
242. La législation communautaire n’est pas intervenue sur le droit de contrat, elle n’a pu régir que ce qui est prévu essentiellement par le Traité de Rome401 : réaliser l’Union Européenne et par voie de conséquence tenter d’harmoniser tout ce qui pourrait porter entrave à cette réalisation, et définir certains règles communes pour éviter les distorsions de concurrence.
Dans cette législation qui est supranationale et s’impose dès lors à tous les Etats de l’Union même s’ils ne transposent pas toujours à temps les directives dans leur droit interne, nous ne pouvons pas ignorer l’importance prise par la Cour de Justice de Luxembourg ; gardienne de Traité de Rome, elle eut à plusieurs reprises l’occasion d’infliger des camouflets à la commission voire au Conseil des Ministres.
D’ailleurs, nous verrons l’influence que la Cour a eue sur la mise en place de certaines directives.
Nous allons analyser l’une après l’autre la directive de 1973 qui a annoncé la classification des branches d’assurance-crédit (Sous section 1), et l’aspect international de l’assurance-crédit (Sous section 2).
SOUS SECTION 1 :
LA CLASSIFICATION DES BRANCHES D’ASSURANCE-CREDIT
243. Le Traité de Rome dans son article 57 prévoyait la coordination des activités « non salariées ».
Ensuite, cet article est remplacé par l’article 47 du Traité instituant la Communauté Européenne402, signé à Rome, le 25 mars 1957, et à Bruxelles, le 17 avril1957403.
La règlementation de l’activité d’assurance-crédit en France
TITRE 2:
L’ENCADREMENT DE L’ACTIVITE D’ASSURANCE-CREDIT
216. La France a probablement le mieux compris le caractère spécifique de l’assurance-crédit ; elle a réagi certes mais elle a été attentive au fait que de nombreuses prescriptions régissant les autres branches auraient eu pour effet d’imposer des contraintes qui ne tiendraient pas compte ni de la liberté de contracter, souhait formulé tant par les assurés que par les assureurs, ni d’une branche en pleine évolution.
L’article L.III-I du code des assurances, repris de la loi du 13 juillet 1930368 sur les contrats d’assurance a, en effet, exclu expressément l’assurance-crédit369 de son champ d’application.
L’assurance-crédit est reconnue comme une activité tellement spécifique, et toujours en évolution constante comme le crédit lui-même, qu’elle ne postule pas l’existence de règles rigoureuses, et qu’il est préférable de laisser aux assurés commerçants et aux compagnies pleine liberté de contracter.
Aussi cohabitent de manière harmonieuse, la règlementation de l’activité d’assurance-crédit (Premier chapitre) et l’organisation particulière de cette activité par les opérateurs concernés, c’est-à-dire un droit façonné par la pratique (Deuxième chapitre).
PREMIER CHAPITRE :
LA REGLEMENTATION DE L’ACTIVITE D’ASSURANCE-CREDIT
217. L’inapplicabilité du droit commun de l’assurance au contrat d’assurance crédit a été décidée par le législateur de 1930 pour laisser à cette branche la possibilité dedégager sa spécificité, sans préjuger de la nature juridique du contrat.
La police d’assurance-crédit : les avantages et les inconvénients
SECTION 2 :
LA GRANDEUR ET LES SERVITUDES DE L’ASSURANCE-CREDIT
181. Le contrat d’assurance-crédit est un outil de gestion qui repose sur trois services : la prévention, le recouvrement et l’indemnisation.
Elle constitue le moyen idéal d’équilibrer les résultats des entreprises voire de sauvegarder leur existence, et grâce à sa fonction, elle épargne aux entreprises de devoir exposer ces frais indispensables pour la gestion de leurs créances.
La souscription d’une police d’assurance-crédit présente plusieurs avantages pour l’assuré d’une part, et pour l’entreprise de l’autre part, d’où l’utilité d’exposer les avantages de l’assurance-crédit (Sous section 1).
Mais comme rien n’est parfait dans ce monde, il paraît indispensable de présenter les inconvénients de la police d’assurance-crédit (Sous section 2).
SOUS SECTION 1 :
LES AVANTAGES DE LA POLICE D’ASSURANCE-CREDIT
182. De nombreux avantages existent dans la souscription d’une police crédit, et dont l’importance est parfois tellement grande qu’elle est déterminante dans la décision de l’assuré.
Nous nous contenterons d’examiner les avantages sous deux angles : les avantages de l’assurance-crédit pour l’assuré et pour l’entreprise (Paragraphe 1) ; et la primauté de l’assurance-crédit sur les diverses formes de protection contre la défaillance de paiement (Paragraphe 2).
La compagnie d’assurance-crédit spécialisée et le champ d’activité
DEUXIEME CHAPITRE :
LA CONCEPTION CONTEMPORAINE DE L’ASSURANCE-CREDIT
166. Selon Jean Bastin la compagnie d’assurance-crédit moderne est « une compagnie spécialisée dans la branche, qui règle les sinistres après un certain délai de carence du débiteur, et qui, pour la gestion de son activité, est équipée d’un service de sélection des risques, d’un service de contentieux, et s’appuie sur des données statistiques minutieusement élaborées »302.
302 Jean Bastin, La défaillance de paiement et sa protection, l’assurance-crédit, L.G.D.J. 2éd, 1993, p. 89.
Nous allons dès lors rechercher la spécialisation de la compagnie d’assurance-crédit et son vaste champ d’activité dans le (paragraphe 1) et la grandeur et la servitude de l’assurance crédit dans le (paragraphe 2).
SECTION 1:
LA COMPAGNIE D’ASSURANCE-CREDIT SPECIALISEE ET A CHAMP D’ACTIVITE ETENDU
167. Pour acquérir une autonomie vis-à-vis des notions proches, l’assurance-crédit a besoin d’une structure spécialisée. Dans cette section, nous allons exposer le champ d’activité de l’assurance-crédit (sous section 1) et son développement extraordinaire (sous section 2).
SOUS SECTION 1 :
LE CHAMP D’ACTIVITE DE L’ASSURANCE-CREDIT
168. Selon la définition donnée par Jean Bastin la compagnie d’assurance-crédit moderne est « une compagnie spécialisée », nous allons exposer la spécialisation de la compagnie d’assurance-crédit (Paragraphe 1), et son champ d’activité étendu
147. L’exclusion de l’assurance-crédit du champ d’application du code des assurances a pour conséquence que cette opération relève du droit commun des obligations.
Les parties fixent librement le contenu des polices279.
En principe, le contrat d’assurance-crédit ne nécessite que l’échange de volonté des parties, même s’il est astreint à des exigences de forme 280.
Il nous a paru intéressant d’examiner le caractère consensuel et d’ordre public (Paragraphe 1) du contrat d’assurance-crédit, et son caractère aléatoire (Paragraphe 2).
Paragraphe 1:
Le caractère consensuel et d’ordre public du contrat d’assurance-crédit
148. Le contrat d’assurance-crédit devient parfait dès la rencontre des volontés de l’assureur et de l’assuré 281 . Il s’agit d’une technique contractuelle qui repose sur les règles du droit des obligations. En principe on peut librement aménager le contenu du contrat.
Toutefois, l’institution d’assurance présente un intérêt social évident, et des dangers pour les assurés consommateurs, qui ont amené le législateur à instituer des règles d’ordre public, auxquelles il ne peut être dérogé.
L’article L 111-4 du Code des Assurances, dispose que « l’autorité administrative peut imposer l’usage de clauses type de contrats ».
Toutes stipulations d’une police, restreignant le champ de garantie par rapport aux clauses type, sont réputées non écrites282.
La compagnie d’assurance classique et la compagnie d’assurance-crédit
SOUS SECTION 2:
L’ASSURANCE CLASSIQUE
134. Le contrat d’assurance est un contrat aléatoire par lequel un organisme dit « l’assureur », qui pour pratiquer l’assurance doit être autorisé par le Ministère des Finances à exercer ce type d’activité, s’engage envers une ou plusieurs personnes déterminées ou un groupe de personnes dites les « assurées », à couvrir, moyennant le paiement d’une somme d’argent dite « prime d’assurance », une catégorie de risques déterminés par le contrat que dans la pratique on appelle « police d’assurance ».
Les conventions additionnelles qui sont destinées à modifier le contrat initial prennent le nom d’ « avenants ». Cette activité s’exerce dans de très nombreux secteurs (assurance de dommages, assurance de responsabilité, assurance vie, assurance crédit notamment)258.
Tandis que le contrat de l’assurance-crédit est « le contrat par lequel un assureur garantit un assuré contre le risque de pertes définitives des créances259 ».
258Braudo Serge, Dictionnaire du droit privée, disponible sur : http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/assurance.php (Page consultée en juillet 2010).
259 Michel, L’assurance du crédit en droit comparé, 1937, p. 41.
Il est essentiel d’exposer d’un côté la relation entre la compagnie d’assurance classique et la compagnie d’assurance-crédit (Paragraphe 1), et de l’autre côté la distinction entre la compagnie d’assurance classique et la compagnie d’assurance-crédit (Paragraphe
L’assurance-crédit, les techniques de garantie et l’assurance classique
SECTION 2 :
LA DISTINCTION ENTRE L’ASSURANCE-CREDIT ET LES TECHNIQUES DE GARANTIE ET D’ASSURANCE CLASSIQUE
121. L’assurance crédit se distingue également du cautionnement et de l’assurance classique. Nous allons d’une part présenter le cautionnement (Sous section 1) tout en exposant sa définition et sa nature juridique et en démontrant sa distinction de l’assurance-crédit ; et d’autre part présenter la compagnie d’assurance classique (Sous section 2) dans son rapprochement et sa distinction de l’assurance-crédit.
SOUS SECTION 1 :
LE CAUTIONNEMENT
122. La doctrine enseigne que « le cautionnement est le contrat par lequel une personne appelée caution ou (fidéjusseur) s’engage à l’égard d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci ne l’exécuterait pas lui-même213 ».
Il est utile de faire une présentation générale du cautionnement (Paragraphe 1), et de marquer la différence entre le contrat d’assurance-crédit et de cautionnement (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 :
LA PRESENTATION GENERALE DU CAUTIONNEMENT
123. La loi no 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, n’ayant pas habilité le gouvernement à légiférer par voie
L’affacturage et l’assurance-crédit : différences et similitudes
SOUS SECTION 2 :
L’ASSURANCE CRÉDIT : LES DIFFERENCES ET LES SIMILITUDES AVEC L’AFFACTURAGE
100. La Banque de France dans sa note d’information no 21 d’octobre 1973, a énoncé que « L’opération de factoring189 consiste en un transfert de créances commerciales de leur titulaire à un factor qui se charge d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur.
Le factor peut régler par anticipation tout ou partie du montant des créances transférées ».
Il y a dans la pratique de l’affacturage, un aspect de couverture pour compte des tiers du risque de défaillance de paiement méritant que nous nous y arrêtions quelques instants.
De ce fait, il est intéressant de présenter le contrat d’affacturage (Paragraphe 1), et sa distinction du contrat d’assurance-crédit (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 :
LA PRESENTATION DU CONTRAT D’AFFACTURAGE
101. Comme beaucoup d’activités financières dérivant d’activités commerciales plus anciennes, l’affacturage est un mélange d’opérations commerciales et financières conjointes ou alternatives190; d’où l’utilité d’examiner la définition de l’affacturage et son fonctionnement (Sous paragraphe 1), et l’intérêt pratique de l’affacturage (Sous paragraphe 2).
Comment fonctionne un contrat d’affacturage ?
SOUS PARAGRAPHE 1 :
LA DEFINITION DE L’AFFACTURAGE ET SON FONCTIONNEMENT
102. L’affacturage ou factoring est un contrat innomé, né de la pratique anglaise et introduit dans les années 1960 en France.
Différence entre l’assurance-crédit et les techniques de financement
Une étude comparative, l’activité bancaire et l’assurance-crédit : les différences et les similitudes
Première partie : ANALYSE STRUCTURELLE : L’ACTIVITE D’ASSURANCE-CREDIT
76. L’assurance-crédit est un système d’assurance, qui permet à des créanciers, moyennant le paiement d’une prime, de se couvrir contre le non-paiement des créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement159.
Nous venons de définir l’assurance-crédit comme étant une assurance de chose160 à caractère indemnitaire161, et elle indemnise le dommage causé à la chose.
La chose en l’occurrence est une créance. Le non paiement de cette créance constitue un dommage dans le chef du créancier, et il reçoit en contrepartie une indemnité qui compense entièrement ou partiellement le dommage qu’il a subi.
77. Dans notre économie moderne où est pratiquement disparue l’économie de substance et où les échanges ne cessent de se multiplier, son champ d’activité s’est considérablement élargi.
Les Etats comme les industriels, les commerçants et les particuliers se trouvent perpétuellement en situation de débiteur, tout en étant en même temps en état constant de créanciers et en position de subir un dommage si leur créance est perdue en tout ou en partie.
L’activité de l’assurance-crédit est donc universelle.
L’assurance-crédit a donc pour but d’indemniser un assuré pour les pertes financières définitives subies suite à l’insolvabilité déclarée (faillite, concordat judiciaire, …) ou présumée (incapacité de payer) de son débiteur162.
A quel type d’assurance s’apparente l’assurance-crédit ? Le dualisme de l’assurance-crédit, ambiguïté de l’expression SOUS SECTION 2 : LA DEFINITION DE L’ASSURANCE-CREDIT SELON LA NOMENCLATURE CEE DE 1973 58. L’expression d’assurance-crédit n’est pas révélatrice de son contenu. Nous avons essayé de définir ce qu’elle est, mais il semble difficile de donner une définition enserrant toute … Continuer la lecture
Définition de l’assurance-crédit, Conception de l’assurance-crédit
SECTION 2 :
LA DEFINITION DE L’ASSURANCE-CREDIT
43. Le mécanisme de l’assurance-crédit est très moderne, il n’a guère plus de 150 ans. Il est dès lors intervenu bien après la création d’autres systèmes de protection dont l’origine se perd dans le temps. Il a fallu de nombreuses années pour que les juristes aient enserré l’assurance-crédit, avec sa complexité.
Profitant du difficile chemin accompli, nous pouvons présenter la terminologie de l’assurance-crédit (Sous section 1), et sa définition selon la nomenclature CEE de 1973 (Sous section 2).
SOUS SECTION 1 :
LA TERMINOLOGIE DE L’ASSURANCE-CREDIT
44. Avec l’assurance-crédit, nous aborderons l’étude des assurances à caractère financier, dont l’objet abstrait est beaucoup plus difficile à cerner que celui des assurances classiques de dommages matériels à des biens.
La notion d’assurance-crédit apparaît diverse dans son champ d’application comme dans l’objet de ses garanties et dans ses mécanismes.
Dans cette sous section, nous allons exposer la conception de l’assurance-crédit (Paragraphe 1) et clarifier le sens du mot crédit dans l’assurance-crédit (Paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1 :
LA CONCEPTION DE L’ASSURANCE-CREDIT
45. Certains théoriciens du XIXème siècle ont estimé que la profession des assureurs-crédits ne pouvait pas être qualifiée d’assurance.
Ainsi, à cette époque, les auteurs français qui ont examiné les méthodes de travail des compagnies, ont estimé qu’elles étaient l’auxiliaire de la
L’histoire des compagnies d’assurance-crédit en Europe Sous-section 2 : L’histoire des compagnies d’assurance-crédit 22. Nous avons consacré la première sous section à l’histoire de l’assurance-crédit, nous allons dès lors examiner l’historique des compagnies d’assurance-crédit. Nous ne le regrettons pas, car lorsque nous tenterons de faire une analyse comparée des polices des divers pays nous constaterons … Continuer la lecture
L’assurance-crédit interne en droit français
Université Montpellier I
Faculté de droit et de science politique
Thèses pour obtenir le grade de Docteur De L’Université Montpellier I
Discipline : Droit privé et sciences criminelle L’assurance-crédit interne
Présentée et soutenue publiquement par :
Jessica Chahoud
Directeur de thèse :
Séverine CABRILLAC
Professeur à l’Université Montpellier I
Jury :
Rapporteurs :
DAHER Afif
Maître de conférences à l’Université Rennes I
MARMOZ Franck
Maître de conférences à l’Université Lyon III
Examinateur :
FERRIER Nicolas
Professeur à l’Université Montpellier I
Le : 6 novembre 2010
« La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur » Remerciements
Résumé en français
L’assurance-crédit est un système d’assurance qui contre rémunération permet à des créanciers d’être couverts contre le non paiement de créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement.
Si la mutualisation du risque existe bien dans les opérations d’assurance-crédit.
Les critères juridiques du contrat d’assurance ne se retrouvent pas de façon évidente lorsque le débiteur assure sa défaillance à l’échéance ou que l’assureur se réserve un recours contre l’assuré.
[irp posts= »10424″ ]
L’enjeu de la qualification est largement amoindri par la pratique contractuelle qui régit l’assurance-crédit. Les opérations d’assurance-crédit ne sont pas soumises aux textes qui gouvernent le contrat d’assurance.
En revanche, les entreprises qui pratiquent l’assurance-crédit suivent la réglementation prévue par le Code des assurances.
Le contrat d’assurance-crédit repose sur trois services :
La prévention où l’assureur crédit exerce une surveillance permanente et informe l’entreprise en cas de dégradation de leur solvabilité,
Le recouvrement, en cas d’impayé, où l’entreprise transmet le dossier contentieux constitué de l’ensemble des pièces justifiant la créance à la compagnie d’assurance qui intervient auprès du débiteur défaillant et se charge du recouvrement par voie amiable et judiciaire,
L’indemnisation, l’entreprise sera indemnisée en cas d’insolvabilité constatée ou procédure judiciaire du débiteur.
Dans les autres cas, si le recouvrement n’a pu avoir lieu dans le délai de carence défini au contrat, la compagnie d’assurance procédera également à l’indemnisation de la créance.
Dans ce système, l’assureur est subrogé dans les droits de l’assuré pour la récupération de toutes les sommes qui pourraient intervenir ultérieurement.
Le contrat d’assurance-crédit expire à l’arrivée de son terme. Les parties peuvent mutuellement convenir de mettre fin à la police d’assurance-crédit ou à l’inverse de le proroger pour une nouvelle durée.
Mots-clés : Défaillance de paiement, assurance-insolvabilité, assurance-chose, insolvabilité-constatée, insolvabilité présumée.
Titre et résumé en anglais :
Internal Insurance-Credit
Credit insurance is a system of insurance against compensation allows creditors to be insured against non-payment of debts owed by persons previously identified in state and failure to pay.
If the pooling of risk exists in the operations of credit insurance, the legal criteria of the insurance contract does not end up prominently when the debtor fails to assume its maturity or that the insurer has a remedy against the insured.
The issue of qualifications is largely mitigated by contractual practice governing credit insurance. The credit insurance operations are not subject to the relevant provisions governing the insurance contract.
By contrast, companies that engage in credit insurance follow the rules provided by the Insurance Code.
The credit insurance contract based on three services:
E. Les politiques adoptées par le Brésil et par le Canada
Nous avons vu qu’au Brésil, le risque de développement n’est pas mentionné comme une des causes d’exonération de responsabilité prévues à l’article 12, al. 3 du Code du consommateur. En plus de l’absence de dispositions expresses dans la législation, la doctrine brésilienne n’est pas unanime sur la question. Le débat est notamment suscité par les articles 10 et 12, paragraphe 1, III C.D.C..
Le premier article interdit au fabricant de mettre sur le marché un produit ou un service qu’il savait ou qu’il devait savoir présenter un danger pour la santé et la sécurité du public. À cet égard, le deuxième article considère le produit comme défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut s’attendre compte tenu des circonstances pertinentes, y compris l’époque où le produit a été mis en circulation478. Pour certains auteurs, ces articles incluent implicitement de la défense du risque de développement479.
D’après un auteur480, la loi n’interdit pas au fabricant d’offrir des produits dont les risques ne pouvaient être prévus à l’époque de la mise en marché. C’est pourquoi, à son avis, l’intention du législateur serait plutôt d’imposer un devoir de recherche et d’information. Ainsi, le fabricant ne serait pas tenu de connaître les risques indécelables, car dans le cas contraire, ce serait lui imposer une obligation impossible à accomplir. Il ajoute toutefois que le fabricant ne devra être tenu responsable
C. L’assimilation du risque de développement au cas fortuit
Comme nous l’avons déjà signalé dans le chapitre précédent, en droit français466 et québécois, le cas fortuit est assimilé à une force majeure. Néanmoins, si dans la pratique, les deux expressions recouvrent la même réalité467, d’après un auteur français, la théorie du risque de développement serait un prolongement du cas fortuit468.
Un auteur brésilien prétend que le risque de développement serait un cas « fortuit interne »469, c’est-à-dire que même s’il est imprévisible, il serait inhérent au produit et donc il représenterait un risque découlant de l’activité du fabricant470.
À notre avis, le risque de développement est une défense autonome, même si le caractère imprévisible du risque le rapproche du concept de cas fortuit. Lorsqu’on analyse l’imprévisibilité de l’événement pour savoir s’il constitue un cas de force majeure, la jurisprudence fait appel à la notion de « la personne raisonnablement prudente et diligente » placée dans les mêmes circonstances que celles du débiteur471.
Cela signifie qu’on tiendra compte de ses caractéristiques, et que le test suit le critère objectif. En outre, la force majeure exige la preuve du caractère extérieur de l’événement, qui diffère du risque de développement. À l’égard de celui-ci, le défaut est intrinsèque au produit.
466 Philippe Le Tourneau affirme que « la force majeure (vis maxima) serait toujours insurmontable, tandis que le cas
