III. Les remèdes attachés à la breach of contract
Là aussi, nous allons constater la clarté de la Common Law. La breach of contract a un caractère mécanique indubitable, le créancier, face à une rupture du contrat possède un choix. Il n’a pas à choisir la discharge automatiquement. Dans certains cas de rupture, la discharge ne lui est même pas offerte. Elle reste le principe, mais, pour protéger le contractant et garantir l’efficacité de la relation contractuelle, elle n’est pas automatique. Dans tous les cas cependant, ce n’est pas la breach elle-même qui provoque la fin du contrat, mais bien le choix du créancier de résoudre le contrat. C’est ce que nous verrons dans un premier temps (a). Nous étudierons ensuite comment le créancier peut obtenir des dommages-intérêts, qu’il ait choisi ou non de résoudre le contrat (b). Toutefois, il est des situations où, comme nous l’avons vu, les remèdes de Common Law sont insuffisants. Le créancier peut alors recourir à l’Equity et ses remèdes spécifiques (c).
1. L’option : affirm or discharge the contract
La Common Law prévoit trois circonstances dans lesquelles le créancier peut choisir entre continuer l’exécution et résoudre le contrat. Le choix du créancier est libre : il choisit en fonction de son intérêt propre ou dans l’intérêt de l’efficacité de l’opération.
– Il s’agit en premier lieu, nous l’avons aperçu ci-dessus, du cas de l’anticipatory breach, dans laquelle le créancier a le choix de continuer ou de résoudre le
Droit Privé
Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé
La signification de la breach of contract
II. Sa signification
G. Treitel30 a défini la breach selon les termes suivants: « a breach of contract is committed when a party, without lawful excuse fails or refuses to perform what is due from him under the contract, performs defectively or incapacitates himself from performing. » Nous pouvons d’ores et déjà noter que, pour que la breach soit reconnue, il faut que le débiteur ait inexécuté sans excuse licite. Alors, et comme nous l’avons précisé auparavant, quand intervient la discharge by frustration, il ne s’agit pas d’une breach puisque les deux parties ont pu prouver une lawful excuse pour leur inexécution mutuelle. De même, lorsqu’une partie a rompu le contrat unilatéralement, et que cette breach a donné le droit à l’autre partie de mettre un terme aux relations contractuelles, cette partie ne commet pas de nouvelle breach si elle refuse d’exécuter le contrat. C’est aussi ici un cas de lawful excuse.
Bien que la breach puisse prendre la forme de paroles ou d’écrits (comme un refus express d’exécuter), elle peut ne pas être matérialisée du tout. La preuve d’une breach peut résulter de la conduite du contractant qui se met lui-même en mauvaise position pour exécuter le contrat, ou qui l’exécute visiblement mal. Quand il est allégué qu’une partie s’est rendue elle-même incapable d’exécuter, sa capacité à tout de même exécuter doit être appréciée sur une échelle de probabilité (afin d’ouvrir le right to cure, un droit de se rattraper, passible tout de même de damages si retard). La chose est aisée lorsque, par
La breach of contract et les modes de termination du contrat
Le fonctionnement de la breach of contract – Chapitre 2 :
La breach of contract ne constitue pas un thème à part entière dans les manuels de droit anglais. EIle n’est qu’une partie d’un ensemble plus vaste qu’est la discharge of contract. Cette ensemble plus vaste est, de façon plus explicite, l’ensemble des modes de termination du contrat. Nous allons voir dans une première partie le place de la breach of contract parmi ces modes de termination du contrat (1). Nous verrons ensuite en détail et accompagné d’exemples illustratifs ce qu’est une breach of contract (2). Puis, dans un troisième paragraphe, nous nous intéresserons aux remèdes déclenchés pas cette dernière (3). Enfin, nous avons choisi de consacrer un dernier paragraphe au cas particulier du droit américain des contrats, puisque la Common Law américaine représente en matière de contrats un aboutissement de la pensée libérale anglo-saxonne (4).
I. Sa place parmi les autres modes de termination du contrat
Dans les manuels, nous remarquons que, pour une fois en Common Law, l’ensemble des modes de termination du contrat est bien organisé et immédiatement compréhensible. En effet, nous pouvons résumer ces cas de fin des relations contractuelles en quatre espèces:
– le premier grand cas est la discharge by performance; la logique est simple et c’est un point commun à tous les droits: la fin du contrat arrive avec la bonne exécution des promesses. Les promesses s’éteignent lorsqu’elles ont été exécutées.
– Le second cas est la discharge by agreement;
L’orientation contractualiste 1450-1602, La breach of contract
II. L’orientation contractualiste (1450-1602)
Cette période est d’une richesse juridique conséquente en Angleterre. La rivalité entre la Common Law et l’Equity poussera l’une et l’autre à trouver de nouveaux moyens pour satisfaire les sujets. Il existe à cette époque une véritable concurrence entre les deux systèmes, dont le seul arbitre fut la Couronne. Les plus grands progrès viendront donc de cette émulation, et nous étudierons successivement ce que l’Equity (1) et la Common Law (2) ont apporté au traitement de l’inexécution contractuelle.
1. L’Equity
Dès le milieu du XIV° siècle, les sujets mécontents des décisions des juges royaux prennent l’habitude de porter leur affaire directement auprès du Roi. Si les tribunaux royaux fonctionnent mal, le Roi doit y remédier.
En effet, le système de Common Law comprenant trois cours royales (la Court of Exchequer, Court of Common Pleas, et le King’s Bench, qui existent encore toutes aujourd’hui), laissait beaucoup de litiges en l’état (lorsque aucun writ n’était disponible) ou apportait des solutions inadaptées. Il existait alors une procédure d’exception (nous le soulignons) pour juger ces cas à nouveau et sans appel : solliciter le Lord Chancelor pour qu’il transmette le litige au Roi, celui-ci statuant sur ce que le Chancelier a jugé bon de lui transmettre. Il va de soi que, depuis le XIV° siècle jusqu’au XV° siècle, cette voie était entendue comme étant ouverte exceptionnellement. La raison était claire : il ne fallait pas que le
La breach of contract : Remedies precede rights 1066-1450
La présentation de la breach of contract – Première partie :
La connaissance de l’histoire est indispensable lorsqu’on envisage le droit anglais16. Les juristes de Common Law aiment à dire qu’ils sont les représentants d’une tradition juridique ininterrompue depuis des temps immémoriaux (pour reprendre les termes de cette loi de 1275, toujours en vigueur, qui impose pour qu’une coutume locale soit reconnue, qu’elle ait existé avant l’avènement au trône de Richard Cœur de Lion, soit avant 1189). Il ne nous faut bien sûr pas nous méprendre sur l’exactitude de ces déclarations. Néanmoins, le fonds reste exact : il nous a paru essentiel de revenir sur l’histoire de la breach of contract, car elle apparaît essentielle dans la compréhension de concepts tels que les remedies. Cet examen sera suivi d’une étude plus technique de son fonctionnement.
Chapitre 1 : L’historique de la breach of contract
Les remèdes spécifiques au droit des contrats et déclenchés par la breach sont apparus récemment. En Angleterre, le droit des contrats lui même n’a acquis son autonomie que récemment. Les contrats ont bien entendu toujours existé dans la common law, et les racines des remèdes contractuels remontent à plus de trois siècles. Les contrats ne sont, dans une période que l’on peut dater de 1066 à 1602 pour des raisons que nous verrons un peu plus loin, que des superpositions de promesses concrètes. Pourtant, rien dans le droit anglais médiéval ne protégeait les contrats. Glanvill le remarquait déjà au XII°
Le traitement de l’inexécution du contrat – la breach of contract
« … traitement de l’inexécution imputable au débiteur en droit anglais à travers l’histoire, et un rappel précis des règles désormais applicables à la breach of contract. La seconde partie se veut elle plus prospective, puisqu’elle a pour ambition de juger… »
Université De Lille II – Centre RENE DEMOGUE – Droit Des Contrats
Ecole doctorale des sciences juridiques, politiques,
économiques et de gestion
Mémoire D.E.A. de Droit Des Contrats, Option Droit Des Affaires
Le traitement de l’inexécution (la breach of contract)
Jean-Frédéric CARTER
Sous la direction de Madame le Professeur S. Le Gac-Pech
2002 – 2003
L’Université n’entend donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans les mémoires, ces opinions doivent être considérées comme propre à leur auteur.
Dans le débat qui anime actuellement la communauté juridique européenne, nous remarquons quelque chose d’évident : les adversaires1 comme les partisans2 d’un code européen en parlent comme d’un événement dont la survenance devient chaque jour plus certaine.
P. Legrand, dans son article « Sens et non-sens d’un code civil européen », réagit aussi violemment contre l’idée d’un code civil européen parce que justement, il sent le mouvement favorable décidé à aller au terme de la démarche3.
P. Legrand n’a pas de mots assez durs pour condamner ce qui semble pourtant une véritable « révolution copernicienne »4, capable de positivement bouleverser nos
La discrimination fondée sur le handicap à l’embauche
La discrimination fondée sur le handicap à l’embauche
2: La discrimination par rapport au handicap
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur le handicap. En ce qui concerne l’embauche, il y a discrimination par rapport au handicap quand l’employeur écarte de la procédure une personne en raison de son handicap.
Contrairement à une maladie, un candidat à l’embauche ne peut pas cacher son handicap mais heureusement la loi du 10 juillet 198750 (articles L 323-1 du Code du travail), intervenue pour favoriser l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, a réformé l’obligation d’emploi au bénéfice des personnes handicapées.
Toute entreprise (ou établissement) de 20 salariés ou plus doit compter parmi ses effectifs au moins 6 % de salariés handicapés ou assimilés.
Dans tous les cas, si le quota de 6% n’est pas atteint, l’entreprise doit verser une contribution à l’AGEFIPH (fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés) dont le montant annuel est égal, par unité bénéficiaire manquante à 300 x SMIC horaire pour une entreprise de 20 à 199 salariés ; 400 x SMIC horaire pour une entreprise de 200 à 749 salariés ; 500 x SMIC horaire pour une entreprise de 750 salariés et plus51.
Grâce aux sommes collectées, l’AGEFIPH attribue des aides aux entreprises qui emploient des salariés handicapés, aux salariés eux-mêmes et aux organismes qui contribuent à leur insertion professionnelle.
Malgré toutes ces mesures le monde du travail est encore loin du compte, les travailleurs
La discrimination à l’embauche en raison de l’état de santé
La discrimination à l’embauche en raison de l’état de santé
III- La discrimination par rapport à l’état de santé et par rapport au handicap
1- La discrimination par rapport à l’état de santé
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’état de santé. En ce qui concerne l’embauche, il y a discrimination à l’embauche par rapport à l’état de santé quand l’employeur écarte de la procédure une personne en raison de sa maladie ou de son état de santé.
Une nuance est à souligner cependant, l’inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail n’est pas considérée comme discriminatoire ; c’est à dire que tant que le médecin du travail n’a pas déclaré la personne inapte au travail l’employeur ne peut pas refuser de l’embaucher, sauf bien sûr si celle-ci n’est pas qualifiée pour le poste.
Tout d’abord, les questions qui sont posées au cours de l’entretien d’embauche doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé46 (article L 121-6 du Code du travail). L’employeur n’a pas à questionner le candidat sur son état de santé et le cas échéant, il n’est pas tenu de répondre à ces questions.
46 Principe posé par la jurisprudence de la cour de cassation, en particulier par un arrêt de principe de la chambre sociale en date du 17 octobre 1973.
Toutefois s’il refusait de répondre, il est certain que l’employeur pourrait en tirer des conséquences à son sujet. Le candidat à l’embauche n’est pas non plus tenu d’informer l’employeur de la nature ou de la gravité de sa maladie ; c’est son droit à la vie privée.
Le candidat passe ensuite une visite médicale d’embauche. Elle a une double
A l’embauche : Discrimination par rapport à l’activité syndicale
A l’embauche : Discrimination par rapport à l’activité syndicale
II: La discrimination par rapport à l’activité syndicale
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’activité syndicale. En matière d’embauche, cela signifie qu’un employeur écarte une personne de la procédure en raison de ses activités syndicales.
La prise en considération, lors de l’embauche de l’appartenance à un syndicat ou de l’exercice d’une activité syndicale est illicite, comme est illicite le fait de subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition qu’il s’affilie à un syndicat ou cesse de faire partie d’un syndicat.
A titre d’exemple le cas de cette municipalité qui indiquait dans une note de service adressée aux directeurs que ceux-ci devaient, en cas d’embauche, donner la préférence à des candidats membres ou sympathisants du parti correspondant aux options politiques de la majorité municipale ou au moins « neutres » à son égard38. La pratique des « listes noires » est bien sûr irrégulière.
C’est l’article L 412-2 du Code du travail qui interdit les mesures discriminatoires fondées sur l’appartenance syndicale ou l’activité syndicale en matière d’embauche, d’organisation du travail, de rémunération, de promotion, de sanctions disciplinaires et de licenciement.
C’est pourquoi, l’employeur ne peut poser au cours de l’entretien d’embauche que des questions ayant un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.39 (article L 121-6 du Code du travail). L’employeur n’a pas à questionner le candidat
La discrimination raciale à la procédure de recrutement
La discrimination raciale à la procédure de recrutement
Section 2 :
Les discriminations non sexuelles
La discrimination raciale (I), la discrimination par rapport à l’activité syndicale (II), la discrimination par rapport à l’état de santé et au handicap ( III ) et la discrimination par rapport à l’âge, à l’apparence physique et au patronyme ( IV ) sont aussi des cas auxquels il faut s’intéresser.
I- La discrimination raciale à l’embauche
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la « race », la couleur ou l’ascendance nationale. En ce qui concerne l’embauche, il y a discrimination raciale quand un employeur écarte de la procédure une personne du fait de sa couleur de peau ou de la consonance « étrangère » de son nom.
Cela arrive très fréquemment même si des lois s’y opposent ; en effet la loi Pleven, du 1er juillet 1972 contre le racisme et la xénophobie qui a été modifiée par la loi du 13 juillet 1990 condamne les pratiques de discrimination à l’embauche.
La convention 111 de l’OIT entrée en vigueur en France en 1982 proscrit aussi toute discrimination en matière d’emploi et d’exercice professionnel23.
On peut encore parler de la « déclaration de Grenelle » qui a été élaborée avec l’ensemble des partenaires sociaux, à l’instar de ce qui avait été fait au niveau européen à Florence en 1995.
Cette déclaration portait sur les discriminations dans le monde du travail et se limitait à quelques orientations, certes très utiles (formation de militants syndicaux, promotion du
La discrimination par rapport à l’orientation sexuelle
La discrimination par rapport à l’orientation sexuelle
II- La discrimination par rapport à l’orientation sexuelle
Depuis la loi du 16 novembre 2001 et sous l’impulsion de la directive du 27 novembre 2000, on ne parle plus seulement de discrimination par rapport aux mœurs mais aussi de discrimination par rapport à l’orientation sexuelle, cette dernière notion étant plus précise.
Cette discrimination peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’orientation sexuelle.
En matière d’embauche, il y a discrimination par rapport à l’orientation sexuelle quand l’employeur préfère, à compétences égales, embaucher une personne hétérosexuelle plutôt qu’une personne homosexuelle.
De la dépénalisation de l’homosexualité en 1982 à l’adoption du PACS en 1999, le seuil de tolérance s’est relevé. L’inscription de ce motif traduit l’évolution du Parlement et de la société à l’égard de la discrimination homophobe.
Mais le monde du travail semble étanche à ce mouvement. En France, l’homosexualité est quasi invisible au bureau. Les inspecteurs du travail rencontrent très rarement des discriminations liées à l’homosexualité, les prud’hommes jugent peu d’affaires.
Aucun chiffre, aucune enquête ne cerne l’étendue des discriminations. Ce n’est que par hasard ou par le biais de l’anonymat que remonte la violence homophobe. L’homophobie au travail, ce sont des insultes, du chantage, des carrières freinées, des promotions refusées et des licenciements.
Mais bien sûr, l’homophobie se manifeste
Le harcèlement sexuel: la discrimination à l’embauche
Section 1: Les discriminations fondées sur le sexe
I: La discrimination sexuelle et le cas du harcèlement sexuel
2: Le cas du harcèlement sexuel
Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination qui, pour donner une définition générale, résulte d’agissements qui ont pour objet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant19.
Le harcèlement peut se manifester sous deux formes : le harcèlement moral et le harcèlement sexuel.
Le harcèlement moral ne figure dans le droit français que depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002.
C’est l’article L 122-49 du Code du travail qui le définit :
« Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel« 20.
Le harcèlement moral ne peut se manifester au moment de l’embauche, celui-ci intervient plutôt pendant l’exécution du contrat de travail.
Le harcèlement sexuel, lui, s’est vu reconnaître une existence juridique à la suite d’affaires sociales célèbres, comme par exemple la grève des ouvrières des porcelainières Haviland de Limoges en 1905. Mais c’est en 1993 que la France a légiféré en adoptant les prescriptions de la Commission européenne qui a donné à la loi de nouveaux articles.
Ensuite la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 est venue apporter des modifications en matière de harcèlement sexuel notamment.
Jusqu’à cette loi la définition du harcèlement sexuel était la suivante :
La discrimination sexuelle à l’embauche en droit du travail
La discrimination par rapport au sexe à l’embauche en droit du travail
Première partie :
La volonté de combattre la discrimination à l’embauche
La discrimination est une notion dont on parle de plus en plus et surtout que l’on veut combattre.
Cela est indispensable car les cas de discrimination à l’embauche sont nombreux ; en effet on peut rencontrer une discrimination par rapport à la race ou la discrimination raciale, la discrimination par rapport au sexe ou discrimination homme/femme, le harcèlement sexuel, la discrimination par rapport à l’orientation sexuelle ou le rejet des homosexuels, la discrimination par rapport à l’état de santé ou la plupart du temps le rejet des personnes handicapées, la discrimination par rapport à l’activité syndicale, aux convictions religieuses ou aux opinions politiques, la discrimination par rapport à l’âge, la discrimination par rapport au physique, la discrimination par rapport au patronyme, la discrimination par rapport aux origines sociales, la discrimination à l’embauche par rapport au casier judiciaire…
La lutte contre la discrimination à l’embauche, et notamment à l’embauche, devrait devenir l’objectif de tous les pays. En France, cette lutte passe par la sanction des comportements discriminatoires mais cela est insuffisant.
Chapitre 1 :
Les cas de discrimination à l’embauche
Le principe d’égalité est un grand principe juridique et il a valeur constitutionnelle. Comme on l’a vu les cas de discrimination à l’embauche sont nombreux et on ne peut tous les traiter.
Ceux choisis sont classés selon deux catégories: il y a tout d’abord les cas de discrimination fondés sur le sexe (Section1) avec la discrimination par rapport au sexe (I), le harcèlement sexuel (II) et la discrimination par rapport à l’orientation sexuelle (III).
La discrimination à l’embauche en droit du travail français
La discrimination à l’embauche en droit du travail français
Université Lille 2 – Droit et santé
Ecole doctorale n° 74
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
D.E.A Droit Social
Mémoire :
La discrimination à l’embauche
Claire GIRARD
Directeur de mémoire :
Monsieur le Professeur Bernard BOSSU
Année Universitaire :
2002-2003
La discrimination, c’est l’action d’isoler et de traiter différemment certains individus ou un groupe entier par rapport aux autres.
La discrimination peut s’exercer dans toutes sortes de domaines. Pourtant, les études menées par SOS-Racisme et depuis sa mise en place par le Groupe d’étude et de lutte sur les discriminations (GEDL) convergent : la première des discriminations concerne l’emploi (près de 40 % des cas1).
La discrimination en droit du travail est une question très délicate et de ce fait en pleine évolution.
Elle est définie comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la « race », la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale, l’origine sociale, l’état de santé, le handicap et qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi.
La loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, est venue compléter la liste des motifs de discrimination à l’article L 122-45 du Code du travail.
Depuis sont également visées les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, l’âge, l’apparence physique et le patronyme.
La discrimination peut intervenir à divers stades de la relation de travail : au niveau de l’embauche, au cours du contrat de travail avec les promotions, les mutations et la rémunération et bien sûr au niveau du licenciement. Mais aussi en ce qui concerne l’accès à la formation professionnelle et aux stages.
La loi du 16 novembre 2001 est aussi intervenue à ce niveau et précise plus clairement quels sont ces stades et ces mesures à l’article L 122-45 du Code du travail qui est ainsi rédigé :
« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ; licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap. »
L’article L 122-45 dans son alinéa 2 établit de nouvelles dispositions protégeant l’exercice du droit de grève : il n’y a plus seulement les sanctions et le licenciement qui sont interdits pour ce motif mais toute autre mesure discriminatoire.
Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet
Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet
b. Les flux transfrontières de données personnelles
790. Principe
Comme le rappelle l’article 68 de la loi de 1978 modifiée, « le responsable d’un traitement ne peut transférer des données à caractère personnel vers un Etat n’appartenant pas à la Communauté européenne que si cet Etat assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes à l’égard du traitement dont ces données font l’objet ou peuvent faire l’objet ».
Par conséquent, là où le texte énonce une interdiction de principe au transfert des données hors Union Européenne (sauf protection suffisante), aucune limitation n’est donc autorisée quant au transfert de données entre Etats membres, en raison du principe de libre circulation des données que la directive de 1995 a posé1210 1211.
Par ailleurs, la Convention 108 du Conseil de l’Europe 1212 précise également que les flux transfrontières entre les parties ne peuvent être interdits ni soumis à autorisation.
Ceci étant, s’il s’agit de communiquer les données à un partenaire européen, le principe de libre circulation ne dispense pas de l’obtention du consentement du consommateur au traitement.
De même, cette autorisation demeure nécessaire pour le transfert des données personnelles, hors Union Européenne, à destination d’Etats ne présentant pas un niveau de protection suffisant 1213.
A défaut d’obtenir l’accord de la personne concernée, le TGI de Nanterre a ainsi jugé que le transfert constitue un « spamming commercial » et la clause le prévoyant doit être déclarée abusive au regard du Code de la consommation.1214