Droit Privé

La dématérialisation des contrats bancaires

C. La dématérialisation des contrats bancaires

508. Directive commerce électronique et contrats bancaires : problématique

On peut se demander s’il existe en matière bancaire et financière, et avant l’entrée en vigueur de cette directive, des obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne ; plus simplement, les contrats bancaires et financiers sont-ils naturellement formels ? La directive « commerce électronique » avec son principe d’abolition des obstacles formels favorise-t-elle effectivement la réalisation de ces contrats en ligne ?

509. Les opérations de banque

Pour répondre à ces questions, il convient, pratiquement, d’analyser les différents types de contrats bancaires pour en déduire un éventuel formalisme et la difficulté de le dématérialiser.

S’agissant des services bancaires et financiers, il semble que la notion de contrats bancaires doit être entendue lato sensu, c’est-à-dire en fonction des opérations de banque ainsi que des opérations connexes énoncés aux articles L.311-1 et suivant du Code monétaire et financier, comme suit :

• La réception de fonds du public ;
• Les opérations de crédit ;
• La mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement ;
• Les opérations de change ;
• Les opérations sur or et métaux précieux ;
• Les placements, souscriptions de valeur mobilières et produits financiers ;
• Le conseil et l’assistance, la gestion de patrimoine.

En fonction des éléments fournis par le Code monétaire et financier, on peut identifier plusieurs types de contrats bancaires.

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Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières

B. Les manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières

503. Fonctionnalités du formalisme et diversité des formalismes

On regroupe classiquement les manifestations du formalisme en quatre catégories649. Le formalisme peut être relatif au support, à la présence humaine ou à la localisation, à l’implication de tiers ou encore à la remise d’une chose.

504. Formalisme relatif au support

Il existe en effet certains textes législatifs ou réglementaires qui imposent de recourir à un écrit650 (authentique ou sous seing privé), parfois même sous forme manuscrite651, ou qui exigent que figurent dans le document diverses mentions (on parle de mentions obligatoires)652, voire suggèrent certaines clauses653, en caractères (très) apparents.

De même, il est parfois nécessaire d’utiliser des documents ou formulaires particuliers ou d’envoyer des notifications par lettre recommandée654, le cas échéant avec accusé de réception.

Des prospectus655, factures656 ou autres notices seront aussi exigés dans certaines circonstances.

Pour ce qui est de l’écrit et des mentions manuscrites, le nouvel article 1108-1 du Code civil admet que lorsqu’un écrit est exigé ad validitatem, celui-ci puisse être établi par un document électronique remplissant certaines conditions.

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Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN

B. La suppression des obstacles en droit interne

485. Bases textuelles

Le législateur français a progressivement adapté sa législation pour rendre possible la conclusion de contrats par voie électronique, et partant, la fourniture de services financiers sur l’Internet.

Une première vague d’adaptation a été faite en droit de la preuve, par la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques590.

Les derniers obstacles formels ont disparu à la suite de l’adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LEN) (b). Dans les deux cas, c’est la désormais célèbre approche fonctionnelle qui est à l’honneur (a).

a. L’approche fonctionnelle : une révolution dans le formalisme contractuel classique

486. Les équivalents fonctionnels

Quelques mots méritent d’être dits sur la théorie des équivalents fonctionnels, dans la mesure où elle constitue un mode de raisonnement assez novateur.

Prônée par la CNUDCI dans sa loi-type sur le commerce électronique591, cette approche repose sur une analyse des objectifs et des fonctions de l’exigence de forme, et vise à déterminer comment ceux-ci peuvent être assurés par des moyens électroniques592.

L’objectif est donc d’admettre des équivalents électroniques aux formalités traditionnelles, à condition qu’ils remplissent les mêmes fonctions que ces dernières.

Soulignons que cette théorie révolutionne véritablement la conception traditionnelle du formalisme, en ce qu’elle remet en cause le principe selon lequel il n’existe pas d’équipollent à une forme solennelle593.

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L’article 9 de la directive sur le commerce électronique

§1. Les évolutions de textes favorisant la conclusion des contrats en ligne

478. Plan

Concernant indirectement les opérations bancaires et financières, des textes transversaux sont intervenus pour faciliter la conclusion des contrats via l’Internet.

Au plan communautaire, il s’agit de l’article 9 de la directive sur le commerce électronique (A) ; en droit interne (B), ce texte a fait l’objet d’une transposition par la loi pour la confiance dans l’économie numérique.

A. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique

479. Un principe assorti d’exceptions

L’article 9 de la directive sur le commerce électronique enjoint clairement aux Etats membres de favoriser la conclusion des contrats via l’Internet.

Si le paragraphe premier pose le principe (a), le deuxième propose, pour certains types de contrats particulièrement sensibles et où le formalisme est traditionnellement de rigueur, une série d’exceptions (b).

a. Le principe établi par l’article 9 §1 : supprimer les obstacles

480. Le texte et les moyens

Aux termes de l’article 9, §1er de la directive sur le commerce électronique581, il est clair qu’il ne saurait plus y avoir de distinction entre la conclusion d’un contrat matérialisé et celle d’un contrat dématérialisé.

L’Internet ne justifie pas à lui seul un traitement particulier ; il est de ce point de vue réellement considéré comme un mode de communication.

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Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne

Chapitre 1^er :

Le formalisme lié à la prestation des services bancaires et financiers sur l’internet

471. Des objectifs contradictoires ?

Selon le Professeur C. LARROUMET569, bien que le droit français soit en principe un droit consensualiste, le droit moderne est très fortement teinté par le formalisme, notamment afin d’assurer la protection du consentement des contractants ou, à tous le moins, d’éclairer celui de la partie considérée comme faible au contrat.

Ainsi, de prime abord, il semble exister une incohérence entre les objectifs consuméristes poursuivis par le droit national, notamment par la multiplication des textes protecteurs et les interventions des juges, afin de rééquilibrer les contrats et les objectifs dictés par les instances communautaires qui incitent notamment les Etats à supprimer tout obstacle formel au contrat en ligne et à sa conclusion.

Les deux objectifs apparemment contradictoires sont pourtant conciliables, malgré l’existence de contraintes techniques et juridiques spécifiques aux différents secteurs d’activité, et notamment bancaire et financier.

472. Le formalisme en droit positif

Il semble particulièrement éclairant à ce stade de nos propos, de s’attarder sur la place qui est faite au formalisme par notre droit positif.

Si en matière civile ou d’acte mixte570, l’article 1341 du Code civil impose la preuve par écrit de l’acte juridique portant sur une chose dont la valeur est supérieure à 1500 euros571, il n’en demeure pas moins que l’acte demeure valable, la formalité de l’écrit n’étant exigée qu’à titre de preuve.

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Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet

Titre 1 :

Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l’internet

464. Formalisme, consensualisme et preuve

« On appelle preuve, écrivait Domat, ce qui persuade l’esprit d’une vérité »553. Et d’ajouter que « comme il y a des vérités de diverses sortes, il y a aussi différentes espèces de preuves »554, l’on pourrait comprendre l’existence d’une distinction entre les différents moyens de preuve lesquels intègrent déjà les procédés électroniques.

« Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté ». C’est ainsi que R. VON JHERING555 exprimait l’intérêt de la forme en tant que rempart contre l’arbitraire du juge dans l’appréciation de l’existence et du contenu du contrat. Le Professeur J.

FLOUR, à propos de la forme du contrat solennel, enseignait que « le formalisme ne signifie pas forme compliquée mais forme impérative, c’est-à-dire imposée sans équivalent possible (…) »556.

Le droit français est baigné par le consensualisme qui, s’il n’est pas proclamé par le Code civil, se déduit a contrario de l’absence de référence à la forme dans la formation du contrat.

Ainsi, par principe, le contrat sera valablement conclu par la rencontre des consentements des parties sur les éléments essentiels de la convention, sans qu’aucune forme soit requise.

Pourtant, ce principe reçoit une double atténuation : d’une part, sur le terrain de la preuve, la forme est exigée ad probationem ; d’autre part, il existe,

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Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges

§2. Conservation des garanties procédurales dans les mécanismes alternatifs de règlement des litiges : obligation de moyens

413. Recommandations

Dans un souci d’une bonne administration de la justice, la directive sur le commerce électronique insiste sur la nécessité pour les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation d’appliquer les principes d’indépendance, de transparence, du contradictoire, de l’efficacité de la procédure, de la légalité de la décision, de la liberté des parties et de représentation dans le respect du droit communautaire522.

Ces principes sont, en réalité, ceux consacrés par la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation523.

Dans cet esprit, le paragraphe 2 de l’article 17 de la directive précise que « les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de consommation, à fonctionner de manière à assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées ».

414. Une obligation de moyens

Une version préliminaire de la directive imposait l’obligation pour les Etats membres de veiller à ce que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation appliquent ces principes524.

L’obligation « de veiller » a été remplacée dans le texte définitif par une simple mention « d’encourager ». Néanmoins, on peut en déduire que  cette disposition suppose une intervention active de la part des Etats membres.

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Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne

Section 2 :

Le développement des modes alternatifs de règlement des litiges encouragé par le législateur européen

403. Les MARD comme outil de la confiance

L’Union européenne, soucieuse de promouvoir la confiance mais aussi le développement du commerce électronique, souligne la nécessité de pouvoir régler les litiges de manière efficace et adéquate par la voie de procédures extrajudiciaires ou d’autres procédures comparables.

C’est en effet une condition essentielle pour que les parties puissent jouir totalement des possibilités offertes par le marché intérieur.

404. La création d’un réseau

Pour la plupart des services bancaires et financiers, et contrairement aux pratiques de nombreux autres secteurs, un large éventail de solutions extrajudiciaires est, d’ores et déjà, proposé à l’échelon national.

Plutôt que de recréer ce qui existe déjà, le plan d’action pour les services financiers (COM 1999/232) a suggéré que la Commission étudie la possibilité de recourir aux infrastructures actuelles pour régler les litiges transfrontaliers, en reliant les organes nationaux compétents en un réseau européen ad hoc.

Cette proposition se fonde sur la Recommandation n° 98/257 de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire de litiges de consommation.

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Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne

Chapitre 2 :

Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges

378. Multiplication des conflits

La croissance du marché financier en ligne devra immanquablement multiplier les opérations à caractère international. Etant donné la diversité des systèmes judiciaires dans le monde, la résolution des conflits risquera inévitablement de se compliquer.

De ce fait, les difficultés de compétence et de loi applicable, loin d’être totalement résolues en matière de transactions bancaires et financières, vont certainement s’accroître.

Le développement des opérations financières en ligne, ainsi que le bon fonctionnement du marché, dépend de la confiance accordée par les usagers à ce même marché.

379. Les « Mard »

Cette confiance est renforcée par l’assurance d’un mécanisme de règlement des litiges efficaces. Ainsi, à l’instar de ce qui se passe dans à l’échelle international, « les modes alternatifs de règlement des différends (Mard) » sont appelés à connaître un nouvel essor dans les années à venir, spécialement pour les litiges nés de transactions en ligne.

Dans certains domaines ces procédures ont été repensées pour s’adapter à cette nouvelle donne et leur réussite fût si remarquable que l’on pourrait désormais se demander si elles constitueraient la voie de recours ordinaire pour trancher ce genre de conflits et ce au détriment des juridictions étatiques485.

En effet, ils présentent de nombreux avantages par rapport aux circuits judiciaires classiques, comme la simplicité, la rapidité et l’accessibilité.

Aussi, ces modes, vu leur diversité et l’intérêt de leur utilisation dans le secteur bancaire et financier (section 1ère), sont-ils largement encouragés par le législateur européen (section 2).

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Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet

B. La réponse apportée par le législateur français

334. Textes et convergence des législations

En droit français, la compétence territoriale des juridictions est régie par les articles 42 à 48 du nouveau code de procédure civile (NCPC). A l’instar du Règlement, l’article 42 du NCPC pose le principe général de compétence de la juridiction du lieu de résidence du défendeur.

En matière délictuelle, l’article 46 du NCPC précise que le demandeur peut également saisir, à son choix, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi.

Cet article 46 rejoint donc la solution proposée par l’article 5, alinéa 3, du Règlement et l’interprétation extensive qu’en a faite la Cour de Justice.

Il convient d’ajouter que cette option de compétence consacrée par une disposition de droit français peut aussi être mise en œuvre dans un conflit dont l’une au moins des parties n’a pas la nationalité française428.

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