Droit Privé

Les opérations bancaires et financières sur l’Internet

A. La réponse apportée par les textes européens

325. Le droit conventionnel

La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, aujourd’hui communautarisée par le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, complétée par celle de Lugano du 16 septembre 1988 – traitant de la compétence internationale, de la reconnaissance et de l’exécution des jugements en Europe – établit les règles concernant la compétence judiciaire et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale417.

Ces conventions s’appliquent pour autant que le défendeur ait son domicile, s’il s’agit d’une personne physique, ou son siège social, s’il s’agit d’une personne morale, dans l’Union européenne (Règlement (CE) n° 44/2001) ou dans un Etat de l’AELE418 (Convention de Lugano).

La détermination du juge compétent est parfois difficile à mettre en œuvre lorsqu’un litige est né par le biais de l’Internet.

Le Règlement établit deux critères de compétence : l’un général (a) l’autre spécial (b).

Précisons d’emblée qu’en la matière est visée toute demande mettant en jeu la responsabilité d’un défendeur et qui a pour objet de la condamner à réparer les dommages directs causés à la victime par son acte ou son omission.

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Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen

§2. Transposition de la directive

300. Un enthousiasme limité

L’article 10 de la directive impose sa transposition dans les ordres nationaux pour le 27 avril 2002 au plus tard. A notre connaissance seuls le Luxembourg394, la Suède, la Belgique et la France feraient à l’heure actuelle figure de bon élève.

Le Luxembourg a en effet transposé la directive par la loi du 14 mai 2002395. La Suède396 ainsi que la Belgique397 firent de même.

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L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes

Section 3 :

Analyse du cadre instauré par la directive 2000/28/CE du Parlement européen

288. Objectif

L’Europe s’est dotée d’un dispositif réglementaire en matière d’émission de monnaie électronique afin de garantir tout dérapage sur le plan prudentiel et de préserver l’efficacité de la politique monétaire unique dans la zone euro.

La directive s’applique aux entreprises ou personnes morales qui émettent des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique.

En revanche, elle ne s’applique pas aux établissements de crédit tels que nouvellement définis par la directive 2000/28/CE380, ci-après dénommée « la directive ».

L’objectif avoué de ce texte est de créer un régime juridique sur mesure pour une nouvelle activité économique : l’activité d’émetteur de monnaie électronique. Avant d’analyser la transposition de la directive (§2), il est nécessaire d’en cerner les principes directeurs (§1).

§1. Principes directeurs

289. Les principes

La directive fixe le régime juridique des établissements de monnaie électronique (A) et s’articule autours de différents principes directeurs : remboursabilité (B), garantie de solvabilité (C), contrôle prudentiel (D), libre prestation de services (E) et exemption (F).

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Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition

Section 2 :

Le régime juridique de la monnaie électronique

257. Les interrogations

À ce stade la monnaie électronique n’en est encore qu’à ses débuts et soulève une multitude de questions dont les plus importantes concernent sa définition (§1), sa qualification (§2) et le risque de blanchiment (§3).

Intrinsèquement, la monnaie électronique – via l’Internet – dans l’instrument de paiement qu’elle constitue, comporte des avantages considérables pour les établissements de crédits et les investisseurs. Il existe à ce stade une présomption de bon fonctionnement liée à son potentiel de développement.

§1. Définition

258. Notion

La monnaie électronique est définie329 comme une valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui est :

1. i. stockée sur un support électronique ;
2. ii. émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise ;
3. iii. acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l’émetteur.

Cette définition est le résultat d’un compromis destiné à assurer le caractère « techniquement neutre » de la directive de manière à permettre le développement sans encombre de cette « monnaie ».

Le premier projet de directive précisait en effet la notion de « support électronique » en nous fournissant l’exemple de la carte à puce ou de la mémoire d’un ordinateur. Ces exemples ont par la suite été supprimés afin d’éviter de porter atteinte à cette neutralité.

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Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique

§2. Les nouveaux moyens de paiements

249. Spécificité

A côté des moyens classiques de paiement « détournés » de leur utilisation classique afin de permettre leur adaptation à l’Internet, le paiement par intermédiaire virtuel (A) et la monnaie électronique (B) constituent autant de nouveaux moyens de paiements que les établissements bancaires et financiers doivent maîtriser pour le premier et développer pour le second.

Ces modes de paiement concernent directement les opérations de banque, et sont spécifiques au paiement électronique. Ils sont en partie développés dans le but de fournir des instruments à l’aspect sécurisé.

A. Le paiement par intermédiaire virtuel

250. Principe et illustrations

La principale caractéristique du paiement par intermédiaire « virtuel » est qu’il a lieu à travers une société qui n’est pas elle-même opérateur bancaire, mais intermédiaire entre le vendeur et le client pour le paiement”314.

Plusieurs sociétés ont proposé ce mode particulier de règlement. On pense entre autres aux sociétés First Virtual et Globe ID315.

En France, un accord avait été conclu – sans grand succès commercial – entre le groupe France Telecom et la société iPIN, une start-up de la Silicon Valley, aux termes duquel le groupe français prenait l’engagement d’intégrer les solutions de paiement en ligne de la start-up dans l’offre commerciale de la société Wanadoo316 317.

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Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque

Section 1 :

Typologie des moyens de paiement sur l’Internet

234. Entrave au développement

Le paiement électronique constitue l’un des principaux freins au développement du commerce en ligne. Aujourd’hui encore, le grand public perçoit généralement l’Internet comme un espace non sécurisé, où les numéros de carte bancaire peuvent être facilement volés.

Cette peur, facilement compréhensible, est pourtant en partie exagérée dans le sens où donner son numéro de carte sur le Web n’est pas plus dangereux que de le donner par téléphone ou que de confier sa carte à un serveur au restaurant.

Le risque est peut être plus présent après la transaction, si ces numéros sont imprudemment stockés sur un serveur269.

267 L’idée est de permettre aux établissements qui ne souhaitent pas devenir des banques universelles d’émettre de la monnaie électronique selon les règles fondamentales régissant tous les autres établissements de crédit afin notamment d’éviter les distorsions de concurrence entre les établissements de crédit.

268 Nous reviendrons sur cette notion dans notre section 3 de ce chapitre.

269 En témoigne, la plus importante attaque de données bancaires à la suite du piratage de 40 millions de numéros de cartes de crédit stockés sur les serveurs du sous-traitant de Visa et Mastercard. V. GUILLEMIN C., Le manquement aux règles de sécurité a favorisé le piratage des cartes de crédit, 21 juin 2005, disponible sur : www.zdnet.fr ; EVERS J., Plus de 40 millions de numéros de

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Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)

§3. Le rôle probatoire de la facture

218. Objectifs

Si la facture apparaît comme un document unique, elle poursuit en réalité plusieurs finalités. On lui reconnaît principalement trois fonctions243 :

• ƒ La facture constitue une affirmation (unilatérale) de l’existence d’une créance de l’expéditeur sur le destinataire et une invitation, pour ce dernier, à honorer sa dette ;
• ƒ La facture joue le rôle d’un moyen de preuve, que ce soit en matière civile, commerciale ou fiscale ;
• ƒ La facture exerce une fonction spécifique dans le régime de la taxe sur la valeur ajoutée.

219. Importance

En conséquence, ce document peut jouer un rôle probatoire non négligeable : la facture peut notamment constituer la preuve de l’existence d’un contrat, et particulièrement la preuve d’une transaction bancaire ou financière et ainsi, la question de la (non) signature électronique de la facture mérite d’être examinée.

La nécessité consacrée par la directive de sécuriser la transmission et le stockage de la facture électronique au moyen notamment d’une signature électronique avancée – voire d’une signature électronique qualifiée244 –, aux yeux de la réglementation TVA ne peut faire l’économie d’une réflexion plus large sur les conséquences probatoires d’une telle exigence.

220. Valeur

Il n’est nullement nécessaire que la facture soit signée par le fournisseur pour qu’elle ait une valeur probatoire245, en effet sauf dans certains cas particuliers246, il n’existe pas d’obligation légale de signer la facture.

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La transmission de la facture électronique

§2. La transmission de la facture électronique

213. Multi-supports

Le point c) du paragraphe 3 de l’article 22 de la directive pose le principe général selon lequel une facture peut-être transmise sur tout support, qu’il soit matériel (papier) ou électronique. La transmission de factures par des moyens électroniques est toutefois soumise à plusieurs conditions :

• D’une part, la facturation électronique ne peut se faire que « sous réserve de l’acceptation du destinataire ». Faute de précision du texte, il semble que l’acceptation puisse être expresse ou simplement tacite.

Toutefois, il nous semble qu’elle doit être préalable à la transmission de la première facture par voie électronique, ce qui suppose à tout le moins une information claire du destinataire sur le caractère électronique du mode de facturation et une absence de réaction de sa part pour que l’on puisse en déduire son acceptation tacite.

• D’autre part, la transmission de factures électroniques nécessite le respect de deux conditions de fond, dont l’objectif avoué par l’exposé des motifs de la proposition de directive est d’en assurer la sécurité technique, dans l’intérêt tant de l’administration fiscale que des opérateurs.

Ces conditions sont la garantie de l’authenticité de l’origine de la facture (de manière à ce que le destinataire de la facture soit certain que cette dernière provienne bien de son émetteur), ainsi que la garantie de l’intégrité du contenu des factures (l’ensemble des mentions, y compris le numéro de facture234).

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La notion de facture indépendante de son support

Section 2 :

La transmission des factures par voie électronique au service des opérations bancaires et financières

207. L’œuvre communautaire

La Commission européenne a préparé une proposition de directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA230.

Après avoir obtenu l’avis du Parlement européen et du Comité économique et social, le Conseil a adopté le texte, sensiblement modifié sur certains points, à la fin de la présidence belge, pour ainsi donner naissance à la directive 2001/115/CE du Conseil du 20 décembre 2001231.

208. Création d’un cadre juridique

En sus de l’harmonisation, des mentions obligatoires devant être indiquées sur les factures au regard de la législation TVA, la directive crée un cadre juridique communautaire, inexistant jusqu’alors, relatif à la facturation électronique et l’autofacturation.

Aux dires de la Commission, ce texte vise à constituer un équilibre entre la simplification des obligations des opérateurs et les besoins légitimes des administrations en termes de contrôle fiscal.

La directive communautaire 2001/115/CE du 20 décembre 2001 a été transposée en droit interne par l’article 17 de la loi de finances rectificative pour 2002232 et par deux décrets en 2003233.

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Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire

§2. Le régime juridique français de la cryptologie et ses conséquences pour le secteur bancaire et financier

180. Evolutions

Le régime juridique de la cryptographie a été revu par la Loi de Réforme des Télécommunications (LRT). Pour la première fois, le législateur reconnaît que cet outil peut efficacement contribuer à la sécurisation des télécommunications.

Le droit positif de la cryptologie, issu désormais du remaniement effectué par la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (B), a supplanté le régime critiqué de la loi de 1990 modifiée (A).

A. Régime issu de la loi LRT de 1990

181. Synthèse du régime

Le mouvement de libéralisation de la cryptographie a été amorcé par la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications, réformée par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996.

Le dispositif mis en place oscille entre la pleine liberté (a), le recours à des tiers agréés (b) et le recours à des formalités préalables (c).

La loi française légitime le système mis en place par des considérations de sécurité nationale et le fait que la circulation de messages cryptés présente des dangers évidents sur le plan de la défense et du grand banditisme203 204.

a. Le régime de la cryptologie « libre »

182. Principe de liberté

La loi de 1990 a très largement libéralisé l’utilisation des moyens de cryptologie lorsqu’ils sont utilisés exclusivement pour la signature électronique, c’est-à-dire à des fins d’authentification des messages,

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