Droit Privé

Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé

Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires

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Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires

Titre 1 :

La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l’internet

22. Définition

La construction d’une Europe financière repose sur deux piliers : le premier a pour base le principe de la libre circulation des capitaux tandis que le second correspond à l’action coordinatrice menée par les autorités communautaires notamment dans le domaine des services d’investissements ainsi que celui des opérations bancaires et financières.

Dans le cadre de la mise en œuvre de cette liberté de prestation de services, conformément aux articles 44, 47 et 52 du Traité de Rome, les autorités communautaires veillent à la suppression d’une part, des obstacles discriminatoires et, d’autre part, des réglementations indistinctement applicables.

Aujourd’hui, via l’Internet, cette liberté de prestation de services est assurée par la clause de marché intérieur issue de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique du 8 juin 2000.

23. Construction européenne

Dans le domaine bancaire et financier, de nombreuses directives dites de coordination des législations nationales ont été adoptées.

Ainsi, grâce à la reconnaissance mutuelle des agréments prévue initialement par la deuxième directive bancaire du 15 décembre 198927, tout établissement de crédit communautaire peut proposer ses services dans toute la Communauté.

De même, les articles L. 511-22 et L.511-2428 du Code monétaire et financier envisagent notamment la libre prestation par voie de succursale.

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Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet

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Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet

Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet

Première partie :

La prestation de services bancaires et financiers sur l’internet et le bon fonctionnement du marché

Observations préliminaires

13. Evolution

Le marché unique des services financiers s’est construit à partir des années 1970. Ainsi, une quinzaine de directives a été adoptée entre 1973 et 1997.

Plus récemment, dans une communication au Conseil du 11 mai 1999, la Commission européenne a mis en place un plan d’action pour les services financiers (PASF) qui s’attache à mettre au jour les freins au développement et à la fluidité d’un marché financier22 unique afin de mieux en définir les règles de bon fonctionnement.

14. Définition

Le bon fonctionnement du marché dépend en réalité davantage d’intérêts économiques que juridiques.

En effet, le marché n’évoluera effectivement que s’il répond aux attentes en terme de chiffre d’affaires ou en nombre de transactions réalisées, preuve que les parties sont rassurées.

En amont, seul un système juridique efficace et transparent serait capable de stimuler le marché et gagner la confiance de ses acteurs.

Ainsi, dans l’esprit du législateur communautaire, le marché bancaire et financier ne peut-il fonctionner correctement que s’il est décloisonné (a), accessible et sûr (b), et enfin surveillé (c).

a. Un marché décloisonné

Implique que les investisseurs, les prestataires de services, voire les intermédiaires doivent pouvoir accéder à tous les « marchés nationaux » au travers d’un seul point d’accès : le leur.

Dès lors, les prestataires de services bancaires, financiers et notamment les établissements de crédit peuvent offrir leurs services sur une base transfrontalière sans se heurter à des entraves inutiles, c’est-à-dire des obstacles administratifs ou juridiques.

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Internet au service des opérations bancaires et financières

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Internet au service des opérations bancaires et financières

Internet au service des opérations bancaires et financières

Université Panthéon-Assas (Paris II)

Droit- Economie- Sciences sociales

Thèse pour le Doctorat en Droit
Internet au service des opérations bancaires et financières
L’Internet au service des opérations bancaires et financières
(Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)

Par
Georges Daladier ABI-RIZK

Présentée et soutenue publiquement le 17 mars 2006 devant le jury de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

JURY
Directeur de recherche : Monsieur Thierry BONNEAU
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Membres du jury : Monsieur Michel CASTEL
Directeur des établissements de crédit et des entreprises d’investissement à la Banque de France

Monsieur Jean – Jacques DAIGRE
Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Luc GRYNBAUM
Professeur à l’Université René Descartes (Paris V)

Monsieur Jérôme HUET
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

L’UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit – Economie – Sciences Sociales

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Convention de Vienne, la responsabilité de l’opérateur de terminal

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Convention de Vienne, la responsabilité de l’opérateur de terminal

B. La mise en jeu de la responsabilité de l’opérateur de terminal sous le régime de la Convention de Vienne

S’inspirant fidèlement du modèle des Règles de Hambourg, elle prévoit que l’exploitant de terminal sera responsable du préjudice résultant de la perte et dommages subis par la marchandise, ainsi que du retard dans la remise de la marchandise et ce lorsque l’événement dommageable s’est produit alors que la marchandise était sous sa garde286.

Le système de responsabilité de l’exploitant est ici axé autour de la notion de « garde ». Sa responsabilité s’étendra de la « prise en garde » jusqu’à la livraison à la personne habilitée.

Reste que la question de délimitation de la notion se posera ainsi que celle de son articulation avec la notion de « prise en charge » qui marque le début de la responsabilité du transporteur.

En effet, la juxtaposition des deux régimes de responsabilité semble inévitable rendant ainsi la distinction entre les opérations relevant de la responsabilité du transporteur et celles relevant de la responsabilité de l’exploitant d’autant plus complexe. Il appartiendra aux juges de faire la lumière sur ces interrogations au regard des circonstances d’espèce287.

285 M. Ndendé « Regards sur une Convention internationale méconnue – La Convention de Vienne du 17 avril 1991 sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport », Revue de droit des transports n°4, Mai 2007, Etude 6, point 25 : « Nous avons la faiblesse de penser que ce sera un

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L’opérateur de terminal et le régime de la Convention de Vienne

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L’opérateur de terminal et le régime de la Convention de Vienne

II. L’avènement d’un régime innovant de responsabilité

Alors que la Convention de Bruxelles de 1924 qui a réussi à rassembler la quasi- totalité des Etats autour de la notion de « transport maritime » n’a pas eu l’ambition de régir les périodes du transport précédant le chargement et suivant le déchargement277, la Convention de Vienne se propose de réaliser cette harmonisation des régimes des opérateurs à terre. Tous conflits de lois seraient ainsi évités.

277 Art. 1 e) de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement modifiée par le protocole du 23 février 1968 et par le protocole du 21 décembre 1979

A. La nature de la responsabilité de l’opérateur de terminal sous le régime de la Convention de Vienne

La question de la nature de la responsabilité de l’opérateur de terminal ici mise en œuvre et d’autant plus délicate qu’il s’agit d’un régime « non pratiqué » par les juges.

A la lecture du texte de la Convention, des doutes peuvent légitimement être émis. En effet, si la Convention semble d’abord établir une responsabilité de plein droit à la lecture de la formule de principe « l’exploitant est responsable »,

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Régime juridique unifié de responsabilité des opérateurs de terminaux

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Régime juridique unifié de responsabilité des opérateurs de terminaux

Section 2 :

La Convention de Vienne pour un régime juridique unifié de responsabilité des opérateurs de terminaux

La Convention internationale de Vienne sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international est le fruit d’un travail mené par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI ou UNCITRAL en anglais) dont le projet a été adopté lors d’une Conférence diplomatique à Vienne le 17 avril 1991, en présence de nombreux Etats et organisations internatioales266.

Elle n’est à ce jour pas entrée en vigueur, faute de ratifications suffisantes. Seuls neuf Etats signataires dont la France et les Etats-Unis l’ont approuvée267.

La convention a l’ambition de mettre en place un régime international de responsabilité pour les opérateurs de terminaux (I). Elle fait preuve d’une originalité certaine sur plusieurs points mais n’a cependant pas réussi à convaincre les Etats (II).

266 Voir la synthèse des débats : doc. A/44/17, Annuaire de la CNUDCI, vol XX, 1989, p.11-225 ; Voir travaux de la Conférence diplomatique, Publication des Nations Unies n°A/Conf. 152/14
267 Les Etats signataires sont l’Egypte, l’Espagne, les Etats-Unis, la France, le Gabon, la Géorgie, le Mexique, le Paraguay et les Philippines

I. Une convention universaliste

A. Les objectifs ambitieux de la Convention de Vienne

La convention s’inscrit dans la lignée des conventions de la CNUDCI pour l’avènement d’un nouvel « ordre juridique » moderne et pragmatique. L’idée de ses auteurs est celle d’une convention s’appliquant, en principe, au dernier maillon de la chaîne de transport, les autres maillons devant en théorie être couverts par les Règles de Hambourg de 1978 et la Convention sur le transport multimodal de 1980.

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Modalités de la responsabilité de l’entrepreneur de manutention

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Modalités de la responsabilité de l’entrepreneur de manutention

2. Les modalités de la responsabilité de l’entrepreneur de manutention

Depuis la loi du 23 décembre 1986, modifiant la loi du 18 juin 1966, l’entrepreneur de manutention, à l’instar du transporteur maritime, bénéficie du « privilège » de ne pas indemniser intégralement la victime d’un dommage dont il est responsable. Autrement dit, il bénéficie de la limitation de responsabilité.

L’article 54 de la loi de 1966 dispose que « la responsabilité de l’entrepreneur de manutention (en réalité, l’indemnisation) ne peut en aucun cas dépasser les montants fixés à l’article 28 et par le décret prévu à l’article 43 ».

L’article 28 se réfère lui-même à l’article 4 point 5, a) qui fixe la limitation de responsabilité à 666,67 unités de compte par colis ou unité, ou 2 unités de compte par kilogramme. L’unité de compte est le droit de tirage spécial (DTS), tel que défini par le Fonds monétaire international250.

La limite la plus élevée est applicable. Le décret précise lui que la somme totale due doit être calculée par référence à la valeur des marchandises au jour de leur déchargement d’après le cours en Bourse ou d’après le prix du marché.

Dans un arrêt du 15 février 1994, la Cour de cassation, par une lecture combinée des articles 28 et 54 de la loi de 1966, considère que la limitation de responsabilité de l’entrepreneur de manutention vise exclusivement les « pertes et avaries subies par la marchandise »,

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Le titulaire du droit d’action contre l’entrepreneur de manutention

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Le titulaire du droit d’action contre l’entrepreneur de manutention

B. L’action en responsabilité de l’opérateur entrepreneur de manutention

1. Le titulaire du droit d’action contre l’entrepreneur de manutention

L’article 52 de la loi du 18 juin 1966 pose le principe selon lequel « l’entrepreneur de manutention opère pour le compte de celui qui aura requis ses services, et sa responsabilité n’est engagée qu’envers celui-ci qui seul à une action contre lui ».

Ainsi, le manutentionnaire n’a de lien contractuel qu’avec celui qui a requis ses services, qui a seul un droit d’action contre lui. Le contrat de manutention ne profite donc pas aux tiers.

L’exercice de l’action en responsabilité à l’encontre du manutentionnaire est réservé au cocontractant victime du dommage. Il s’agit, en pratique, du transporteur maritime, dans le cadre d’un transport de ligne, ou de l’affréteur, dans le cadre d’un « tramping ».

Certaines réserves ont été émises concernant les règles de recevabilité de l’action contre l’entrepreneur de manutention instaurées par l’article 52 de la loi de 1966.

Elle a été jugée comme attribuant beaucoup trop d’importance à la règle de la relativité des contrats surtout que les relations entre l’entrepreneur de manutention et le transporteur sont habituelles et continues246.

Même si ses services ont été requis par le transporteur, le manutentionnaire sait bien qu’il agit aussi dans l’intérêt des ayant droits. Pourquoi le chargeur ou le destinataire ne pourraient-ils pas avoir une action contre l’entrepreneur de manutention ?

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Intérêts légitimes des opérateurs économiques face au parasitisme

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Intérêts légitimes des opérateurs économiques face au parasitisme

B) L’argument d’une nécessaire prééminence des intérêts légitimes des opérateurs économiques

Le dernier état de la définition du parasitisme élaborée par M. Le Tourneau ne laisse planer aucun doute sur la position de celui-ci face à celle adoptée par son plus ardent contradicteur.

M. Le Tourneau, en effet, dénonce le détournement de la notoriété et / ou des investissements d’autrui parce que « cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les différents intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial » 351.

Ainsi l’auteur laisse-t-il clairement entendre son refus d’exiger de la part des plaignants la preuve d’un risque de confusion car « dans la mesure où leur travail inventif est pillé », les personnes ou entreprises parasitées peuvent craindre en effet, « même sans risque de confusion », « de connaître le déclin, voire de disparaître » 352.

A cet égard, doit être évoquée – dans la lignée du débat récemment né en doctrine sur la perpétuation ou au contraire la « mort » du parasitisme – la position originale adoptée par Mme Malaurie-Vignal à propos du risque de confusion 353.

Selon cet auteur, si la copie des « éléments qui contribuent au succès d’un produit ou d’une entreprise » 354 et qui – « en eux- mêmes » – ne devraient pas être protégées peut toutefois devenir déloyale si une faute, et particulièrement un risque de confusion, peut

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La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

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La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

II) La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?

La controverse extrêmement vive assez récemment née en doctrine sur cette question a pour enjeu essentiel de permettre la cohabitation du jurisprudentiel et du légal, du parasitisme et des droits de propriété intellectuelle, droits dont il s’agit en effet de conserver l’utilité et donc la cohérence (A), débat qui en sous-tend un autre, celui de la conciliation du principe de la libre concurrence avec les intérêts légitimes des opérateurs économiques (B) ainsi qu’a pu l’exprimer M. Burst pour qui il s’agit « de trouver un compromis entre la protection des intérêts légitimes du créateur et de l’utilisateur d’un signe distinctif qui ne peuvent pas se réclamer d’un droit privatif et les impératifs tout aussi dignes d’intérêt de la liberté du commerce et de l’industrie » 332.

332 Burst (J.-J.), La reconstitution des « monopoles » de propriété industrielle par l’action en concurrence déloyale ou en responsabilité civile : mythe ou réalité ?, réf. précitées.

A) L’argument d’une nécessaire cohérence des droits de propriété intellectuelle

Les droits de propriété intellectuelle confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation sur l’objet protégé, monopole qui est, à l’exception du droit des marques, limité dans le temps 333 et dont toute atteinte est constitutive d’une contrefaçon.

Si la contrefaçon vient donc sanctionner le fait même de reproduire l’objet protégé indépendamment de toute autre considération tenant notamment aux circonstances de la reproduction, aux mobiles légitimes ou illégitimes du « copieur » ou au préjudice ainsi causé, le parasitisme ne vient pas quant à lui sanctionner la reproduction prise en elle-même mais le comportement fautif adopté – ce faisant – par son auteur et dont la reproduction n’est que l’un des éléments constitutifs.

Or, si la protection conférée à tout « créateur » par le parasitisme devrait il est vrai être beaucoup plus difficile à mettre en œuvre que la protection conférée à celui-ci par les droits de propriété intellectuelle dans la mesure où il suffira au créateur en question – dans ce dernier cas – d’établir que son « œuvre » fait l’objet d’une protection légale et qu’elle a – en contravention avec celle-ci – été indûment reproduite, certains auteurs constatent et dénoncent que se fonder sur la seule reproduction de l’objet non protégé sans véritables égards aux éléments qui l’entourent pour caractériser les faits de parasitisme comme ont tendance à le faire les tribunaux aboutit à inverser la situation : le parasitisme, en effet, agit alors comme le fait un droit privatif mais en conférant à son « bénéficiaire » une protection plus large puisqu’il sanctionne la simple reproduction, même partielle en ce qu’elle peut être servile ou quasi-servile, de tout type d’éléments – et bien souvent parmi les plus inattendus ! – en dehors des conditions d’application de la propriété intellectuelle et sans même respecter ses propres ‘‘règles ».

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Or, cette application extensive et « multi-facettes » du parasitisme peut légitimement susciter une réaction de méfiance risquant peu ou prou de conduire au rejet de la théorie.

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La publicité de la décision de condamnation du parasite

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La publicité de la décision de condamnation du parasite

C) La publicité de la décision de condamnation du parasite

Le tribunal, en effet, prescrit assez régulièrement qu’il soit procédé à la publication – aux frais du parasite – de la décision de condamnation, laquelle peut être prescrite à titre principal – auquel cas elle participe de la réparation du préjudice subi par la victime – ou à titre accessoire et sera régulièrement assortie d’une astreinte.

Cette publication de la décision de condamnation prend d’ailleurs sous la plume d’un auteur une tonalité pour le moins particulière.

Mme Frison-Roche 329, en effet, se prononce clairement en faveur du prononcé systématique de cette sanction, désireuse de ce que les juges – selon sa propre expression – « fassent honte » aux entreprises parasites, en jetant le discrédit sur elles : ainsi par exemple semble participer de cette volonté de faire honte à la personne ou à l’entreprise parasite la condamnation d’une société ayant reproduit et diffusé sur son site Internet l’ouvrage d’un tiers à l’insertion, dans la page d’accueil de son site, d’un encart faisant état de sa condamnation pour faits de parasitisme 330. Quel autre « intérêt » que celui de discréditer le parasite le juge pourrait-il en effet trouver dans le prononcé d’une telle décision ?

Si la publication de la décision de condamnation est donc censée participer – oserions- nous dire – du « travail de deuil » de la victime qui voit son préjudice « vengé » par le discrédit du parasite, il faut bien voir que le « talent » de

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Le parasitisme d’un investissement et la réparation du préjudice

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Le parasitisme d’un investissement et la réparation du préjudice

2) La réparation du préjudice causé par le parasitisme des investissements d’autrui

Si l’accent est surtout mis, dans le cas du parasitisme de la notoriété d’autrui, sur l’appauvrissement du parasité, le parasitisme des investissements économiques d’autrui se caractérise quant à lui bien moins par cet appauvrissement de la victime que par l’enrichissement corrélatif de l’auteur des actes déloyaux, lequel s’économise en effet par ces derniers bon nombre d’investissements tant financiers qu’intellectuels.

Diverses théories se sont alors faites jour par lesquelles doctrine et jurisprudence ont tenté de trouver, pour l’évaluation du montant du préjudice subi par le parasité, la bonne et juste mesure.

a – Le recours à la théorie de l’enrichissement sans cause

La doctrine a tout d’abord tenté d’expliquer la sanction des agissements parasitaires par la théorie de l’enrichissement sans cause, théorie qui – selon M. Vatier – aurait en effet « pu servir à la lutte contre le parasitisme » 317 et qui – selon M. Burst – présente l’avantage de « concilier la nécessité de condamner le parasite qui s’est enrichi, alors que le parasité ne s’est pas nécessairement appauvri » 318.

Ainsi, M. Lucas avait-il en 1975 proposé dans sa thèse cette explication, notamment à propos du savoir-faire et des créations abstraites qui, à l’époque, ne bénéficiaient d’aucune protection, l’auteur se fondant pour ce faire sur un certain nombre de décisions ayant expressément retenu le fondement

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Régime de responsabilité de l’entrepreneur de manutention français

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Régime de responsabilité de l’entrepreneur de manutention français

II. L’application à l’opérateur de terminal du régime de responsabilité juridique de l’entrepreneur de manutention français

Le régime des entreprises de manutention a été institué par la loi du 18 juin 1966 et son décret d’application. Il s’applique à tout opérateur de terminal dès lors qu’il est « entrepreneur de manutention » au sens de la loi de 1966 et que les opérations qu’il réalise sont exécutées dans un port français.

Lorsque le passage sur terminal est un élément de la réalisation du contrat de transport, et qu’un dommage à la marchandise intervient lors de cette phase de stockage, le transporteur en est responsable vis-à-vis des autres parties au contrat de transport, chargeur ou destinataire, envers lesquelles il s’est engagé à acheminer cette marchandise jusqu’au port convenu et à la restituer dans l’état dans lequel elle lui a été confiée.

Le transporteur se retourne ensuite contre l’opérateur de terminal entrepreneur de manutention, véritable responsable.

Seront envisagés successivement, le régime de responsabilité du manutentionnaire (A) et les modalités de sa mise en jeu (B).

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Les régimes actuels de responsabilité de l’opérateur de terminal

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Les régimes actuels de responsabilité de l’opérateur de terminal

Les régimes actuels de responsabilité de l’opérateur de terminal

Chapitre 2 :

L’étendue de la responsabilité de l’opérateur de terminal

Alors que les opérateurs de terminaux font partie intégrante des chaines de transport internationales et que la tendance est à l’uniformisation de l’activité, leur régime de responsabilité peut varier d’un pays à un autre (Section 1).

Quel paradoxe pour une activité qui connait aujourd’hui la globalisation et la concentration, que de se trouver sujette aux « aléas » des législations locales dans lesquels ces grands groupes installent leur activité.

C’est bien ce qui est apparu aux Nations Unies qui ont créé une convention internationale sur la responsabilité de l’exploitant de terminal. Ce projet a vu le jour en 1991 mais n’est toujours pas entrée en vigueur 206(Section 2).

Section 1 :

Les régimes actuels de responsabilité

Il n’existe pas à ce jour de régime juridique de responsabilité uniforme applicable aux opérateurs de terminaux, aucun texte juridique ne définissant d’ailleurs le terme d’ « opérateur de terminal ». Ce qui caractérise l’activité c’est la multitude des régimes potentiellement applicables à la responsabilité de l’opérateur (I). En France, on appliquera généralement à l’opérateur de terminal le régime juridique de l’entrepreneur de manutention (II).

I. Multiplicité des régimes applicables

Aucune convention internationale ne réglementant de manière impérative les phases ante et post transport, chaque Etat applique aux phases terrestres du transport maritime sa

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L’occurrence des dommages à la marchandise sur terminal en France

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L’occurrence des dommages à la marchandise sur terminal en France

L’occurrence des dommages à la marchandise sur terminal en France

II. L’occurrence des dommages à la marchandise sur terminal

Plusieurs incidents sont susceptibles de se produire sur terminal. Un conteneur pourra être abimé par un engin de manutention ou lors d’une manœuvre de manutention, mais il pourra encore être pillé ou voir la température prescrite non respectée.

Les jurisprudences sont intervenues pour préciser la responsabilité de celui qui a la garde de la marchandise, en fonction de ses missions.

Tenu d’une obligation de sécurité, de soin et de diligence, l’opérateur devra mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour préserver la sécurité des conteneurs sur son parc (A), il devra aussi faire preuve de diligence dans l’accomplissement de sa mission de garde et opérera un examen vigilant de la marchandise qui lui a été confiée (B).

L’opérateur qui n’agira pas en bon professionnel conformément aux intérêts de ses mandants pourra être sanctionné.

A. Manquement à son obligation de sécurité

Ne respecte pas son obligation de sécurité, et engage sa responsabilité, l’opérateur qui n’observe pas les mesures minimums de sécurité lors du positionnement des conteneurs (porte contre porte, espace restreint entre les conteneurs, etc.), l’opérateur qui laisse la marchandise « sensible » sans surveillance ou encore celui qui traite les marchandises dangereuses comme des marchandises ordinaires.

Même dans l’hypothèse où l’opérateur prendrait toutes les mesures appropriées pour préserver sa responsabilité, et en particulier s’il fait des réserves dès la constatation de l’avarie, il pourra toujours se voir reprocher le caractère imparfait des conditions de stockage et d’entreposage197.

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