Droit Privé

§2- Par les droits fondamentaux liés à la personne
La protection des droits de l’émetteur du message passe aussi par le respect des droits fondamentaux liés à la personne. En conséquence, le cadre juridique du « spamming » ne doit pas oublier de prendre en compte ces libertés. Classiquement, l’émetteur peut se défendre au fond en invoquant, ou la liberté de l’esprit qu’est la liberté d’expression (A), ou la liberté de l’être humain qu’est le respect de la vie privée (B), ou les deux.
A)- La liberté d’expression
« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de [la …] société [démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. » Cette affirmation est tirée de la célèbre affaire Handyside de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 décembre 1976370. La liberté d’expression est alors le baromètre de la société libérale, dans la mesure où tout glissement vers l’autoritarisme a pour conséquence des restrictions à ladite liberté371. Il n’est dès lors pas surprenant de constater que certains « spammeurs » se revendiquent de la liberté d’expression. La condamnation du « spam » porterait alors atteinte à leur liberté d’expression.
Un tel moyen de défense est fréquemment mis en œuvre aux États-Unis par les « spammeurs ». D’ailleurs, un débat s’est ouvert sur le point de savoir, si le Premier amendement de la Constitution américaine qui assure largement la protection de la liberté

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La protection des droits de l’émetteur du message – Section II –
En 1998, devant les juridictions criminelles canadiennes359, une affaire a fait grand bruit. C’est l’affaire Régina contre Weir. Elle impliquait un résident de la Province d’Alberta et un fournisseur d’accès. Le résident se plaignait de la difficulté qu’il avait d’accéder et d’ouvrir son courrier électronique. Un employé dépêché sur place diagnostiqua un problème dû à des pièces jointes trop nombreuses et trop volumineuses. Afin d’effectuer son travail, il a dû ouvrir certaines pièces jointes. Or ces dernières contenaient des images de pornographie infantile. Il avisa en conséquence son employeur de sa découverte qui a son tour en avisa la police. Peu après la mise en marche de la procédure judiciaire, la police obtint un mandat de perquisition et se rendit au domicile de monsieur WEIR où elle saisit cent quatre-vingt-dix fichiers. Ce monsieur fut par la suite accusé de possession de pornographie juvénile, ce qui contrevient à l’article 163.1 du Code criminel du Canada.
Pour sa défense, il invoqua la Charte canadienne des droits et libertés. Il mit ainsi en avant les droits fondamentaux que lui confère notamment cette Charte, dont la violation de sa vie privée résultant de la saisie de documents.
Cet exemple permet de bien comprendre le moyen de défense principal des émetteurs du message, à savoir la mise en avant de leurs droits fondamentaux, même si son domaine ne correspond pas tout à fait au « spamming » à proprement

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§2- Par les droits fondamentaux
La protection des droits du destinataire du message passe encore par le respect de droits fondamentaux que sont le respect de la vie privée et la propriété. Le cadre juridique du « spamming » doit alors respecter ces deux droits fondamentaux du destinataire, la vie privée (A) et la propriété (B).
A)- La vie privée
Le respect de la vie privée est le premier droit fondamental que va invoquer le destinataire du message litigieux. D’ailleurs, dans de nombreux pays338, c’est ce droit qui a d’abord servi à combattre l’envoi de messages non sollicités avant l’adoption d’une réglementation spécifique. Et dans d’autres pays339, en l’absence d’une réglementation spécifique c’est lui qui sert de base aux actions intentées contre le « spamming ».
Le respect de la vie privée est invoqué sous trois formes en présence de « spamming ». Il convient de noter que ces formes sont communes en grande partie aux Privacy Torts des pays de droit coutumier et au délit d’intrusion dans la vie privée des pays de droit civil. 340 Une des formes touche à la protection de l’individu contre le stockage des données personnelles341 et est souvent l’accessoire d’une action sur un autre fondement contre le « spamming ». Elle ne sera en conséquence pas développée ci-après, dans la mesure où elle ne peut a priori pas fonder au principal une action contre le « spamming ».
D’abord, le destinataire du message peut invoquer l’intrusion d’une autre personne dans son intimité.

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Un cadre polémique devant s’accorder avec la protection des valeurs fondamentales – Chapitre II –
Le « spamming » est une matière polémique, dans la mesure où son encadrement juridique ne doit porter atteinte ni au bon ordre de la société ni aux droits fondamentaux des individus.
Il conviendra alors d’étudier successivement la conciliation du « spamming » avec la protection de la société et avec la protection des droits fondamentaux des acteurs du « spamming » en se plaçant d’une part au niveau du destinataire du message (Section I), d’autre part au niveau de l’émetteur du message (Section II).

Section I – La protection des droits du destinataire du message

La pornographie juvénile tout comme la pornographie n’impliquant pas des enfants est un problème préoccupant sur Internet. D’ailleurs, dans son rapport annuel sur le crime organisé de 2000, la Cour suprême canadienne a noté : « La distribution de la pornographie juvénile connaît une hausse proportionnelle à l’expansion continue de l’utilisation d’Internet. Les forums que tient la collectivité mondiale dans Internet facilitent la distribution et aggravent le problème. L’utilisation d’Internet aide les distributeurs de pornographie à présenter et à faire valoir leur point de vue. »317
Le Canada n’est pas le seul pays à se préoccuper de la pornographie sur Internet. Tous les pays sont concernés. Pour s’en convaincre, il suffit de penser aux mesures préventives prises contre la pornographie infantile en France318, ou encore en

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§2- Les sanctions dissuasives
Des sanctions dissuasives existent en cas de violation des codes ou chartes de conduite : ce sont des sanctions générales applicables à toutes violations des usages (A) et des sanctions spécifiques aux violations de clauses contractuelles insérées dans les conventions de fournisseurs d ‘accès Internet (B).
A)- Les sanctions générales
Certaines sanctions s’appliquent indifféremment à toutes violations de la « soft law ». Ces violations sont ainsi sanctionnées par l’envoi d’une mise en demeure de se conformer aux usages et par la dénonciation300 du « spammeur » auprès d’organismes de lutte contre le « spamming ». Naturellement, en cas d’efficacité de la mise en demeure, la dénonciation ne sera pas toujours opérée.
D’abord, la violation de codes ou chartes de conduite d’un site, service Web ou d’une profession peut être sanctionnée par une mise en demeure ou un avertissement de l’Internaute contrevenant. C’est une sanction dissuasive classique fréquemment utilisée. Il s’agit d’envoyer une lettre ou un e-mail à l’Internaute, l’avertissant qu’il ne respecte pas le code ou la charte et qu’il doit en conséquence s’y conformer sous peine de sanction.
Ensuite, en complément de cette sanction, qui il faut bien l’avouer n’a plus un très grand effet, les Internautes peuvent dénoncer les « spammeurs » auprès d’organismes de lutte contre le « spamming ». Une telle dénonciation se fera soit auprès d’organisations créées ad hoc, soit

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Le complément éducatif à la responsabilisation : l’autorégulation – Section II :
Si la réglementation est relativement efficace dans le cadre national de chaque pays, elle n’en demeure pas moins insuffisante au niveau international.
Le premier problème qui se pose est la détermination de la loi applicable.
D’abord, le « spamming » est un concept changeant. Un fait répréhensible dans un État au titre du « spamming » ne le sera pas forcément dans tous les États. D’ailleurs, tous les États n’ont pas pris de réglementation spécifique pour le « spamming ». Parfois le « spamming » est réglementé au titre d’un autre droit, le plus souvent le droit au respect de la vie privée, parfois il n’est pas réglementé du tout. Ensuite, il faut appliquer les règles de conflit de lois du droit international privé, sachant que celles-ci peuvent diverger271 d’un pays à l’autre, dans la mesure où le droit international privé est l’application d’un droit national à une situation internationale.
Enfin, afin de déterminer la règle de conflit bilatérale applicable, il faut s’intéresser à l’élément de rattachement. Il s’agit de faire entrer le concept dans une catégorie juridique reconnue dans l’État en question. Par exemple, en France, dans quelle catégorie devons-nous faire entrer le « spamming » ? A priori, la qualification la plus adaptée est celle de la responsabilité extracontractuelle. La loi applicable est alors celle du lieu du dommage. Mais où s’est-il réalisé ? Au lieu

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Section I – Le préalable de la responsabilisation des acteurs : la réglementation
Chapitre I – Un cadre juridique varié en constante mutation
Partie II – Le cadre juridique du « spamming » en droit compare : une mise en place peu aisée :
§2- Les mutations circonstancielles des approches
Ces mutations sont allées dans le sens, soit d’une libéralisation de la pratique du « spamming », soit d’une répression de celle-ci. Ainsi, certains pays sont allés vers une interdiction de principe du « spamming » (A), alors que d’autres sont ancrés dans une tradition d’autorisation malgré quelques dissidences (B).
A)- La consécration progressive de l’interdiction en Australie et en Europe
L’Australie et l’Union Européenne ont choisi un régime d’interdiction du « spamming ». Ce choix s’est opéré en réaction au développement exponentiel du « spamming ». Il s’agissait de se doter d’une législation d’interdiction afin d’endiguer le « spamming » à sa source.
D’abord, en Australie253, le changement est intervenu avec la loi de décembre 2003254qui a pris effet le 10 avril 2004. Cette loi réglemente le « spamming » en posant l’« opt-in » en principe. Avant elle, l’Australie n’était dotée d’aucune législation sur ce problème, même si le Privacy Act de 1988255 prévoit le consentement préalable de l’Internaute pour la collecte de son adresse e-mail et de son utilisation à des fins de marketing. L ‘Australie se fiait plutôt à l’autorégulation par les acteurs

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§2 – Le comportement de l’émetteur du message
Le comportement de l’émetteur du message est un indice de la nature sollicitée ou non d’un message. En cas de comportement déloyal ou trompeur de l’émetteur d’un message électronique, ledit message est susceptible d’être qualifié de message non sollicité. En effet, comme le rappelle justement le juge nantais Jean-Jacques GOMEZ, « la pratique du spamming [est] considérée dans le milieu de l’Internet comme une pratique déloyale. »215
La déloyauté et la tromperie de l’émetteur du message sont perceptibles à deux niveaux, d’une part au niveau du message envoyé (A) et d’autre part au niveau du mode d’envoi du dit message (B).
A)- Le message envoyé
Le caractère non sollicité d’un message électronique est perceptible d’une part par l’étude de son contenu et d’autre part par l’étude de ses effets. Le message envoyé révèle ainsi les intentions de l’émetteur.
D’une part, des intentions déloyales ou trompeuses peuvent se percevoir au niveau du contenu du message. La déloyauté se manifeste alors a priori de deux façons notamment.
D’abord, la taille du message est un indice d’un message déloyal ou trompeur. En effet, l’envoi d’un message de taille conséquente surtout quand il est répété peut avoir pour conséquence de bloquer le système informatique du destinataire du message, et par là de causer un préjudice matériel à cette personne. Un tel fait cause une perte de chiffre d’affaires conséquente à une

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La recherche de critères objectifs d’appréciation du caractère non sollicité – Section II –

(Partie I : Le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse
Chapitre II – Le caractère non sollicité du message litigieux)
La recherche de critères objectifs d’appréciation du caractère non sollicité d’un message électronique est l’étape suivante. En effet, après avoir cherché à apprécier ce caractère selon la nature du message, il convient de tenter de définir un standard d’appréciation applicable à tous types de messages.
Un tel standard n’est cependant pas aisé à définir en droit comparé, dans la mesure où la nature du message influe sur sa qualification et dans la mesure où l’appréciation varie d’un pays à l’autre.
D’abord, la nature du message influe sur son caractère non sollicité. Simplement, nous avons pu noter deux hypothèses : soit le message est sollicité parce qu’il cible une clientèle particulière187 ayant préalablement consenti à l’envoi du message, soit le message n’est pas sollicité par nature parce qu’il ne concerne pas une clientèle cible188 qui n’a donc pas consenti préalablement à l’envoi du message.
Il y a en conséquence deux critères complémentaires d’un message électronique non sollicité : l’absence de consentement préalable du destinataire du message et l’absence d’un message ciblé. Mais de tels critères semblent insuffisants, dans la mesure où ils ne se placent que du point de vue du

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§2 – Les messages de nature non commerciale
Les messages de nature non commerciale même s’ils sont en quantité les moins nombreux sont très divers. Il peut s’agir de messages à caractère politique, caritatif ou encore pornographique. Ce dernier type de message ne sera pas envisagé ici dans la mesure où les messages pornographiques ont bien souvent un caractère commercial. Il conviendra alors d’étudier les messages politiques (A), puis les messages caritatifs (B).
A)- Les messages politiques
Les messages politiques sont des messages envoyés durant les campagnes électorales invitant à voter pour le candidat désigné.
Le message politique électronique a été d’abord utilisé dès 1998 aux États-Unis avant de « coloniser » l’Europe. Ainsi, le candidat démocrate à la Présidence américaine, Howard DEAN, a reconnu avoir envoyé des messages politiques non sollicités à plusieurs milliers de personnes.162Il en va de même désormais en Europe, et notamment en France où le « spam » politique a été à l’honneur en mai 2003 : un courant minoritaire de l’UMP163 a ainsi été condamné en référé à trois mille six cents euros de dommages et intérêts pour leur mouvement « bloquons les e-mails des syndicats »164.
Le message politique électronique a divers avantages165. Il est peu onéreux, touche beaucoup de personnes, et peut être combiné avec d’autres techniques de propagande politique, comme la télévision, les affiches…
L’envoi de messages électroniques politiques pose deux

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Partie I : Le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse
Chapitre II – Le caractère non sollicité du message litigieux
C’est la seconde étape de définition du concept de « spamming » en droit comparé. Ce caractère est difficile à apprécier, dans la mesure où la nature du message litigieux influe sur son appréciation (Section I). Le caractère du message peut alors varier en fonction de la nature du dit message. Une telle variation est cependant nuisible à la sécurité juridique. Il convient en conséquence de rechercher des critères objectifs de définition du caractère non sollicité du message (Section II).
Section I – L’influence de la nature du message sur son caractère non sollicité
Le caractère non sollicité du message litigieux est difficile à cerner, car il est influencé par la nature du message. En effet, une publicité ou un message politique ou d’espoir ne seront pas perçus de la même manière par différentes personnes. Pour certaines, il s’agira de messages non sollicités, alors que pour d’autres il s’agira de messages sollicités eu égard à leur profession, leur passion ou leur conviction politique notamment. Il ne faut pas oublier les situations dans lesquelles une personne pourra être intéressée par le contenu du message en considération de sa profession par exemple, mais ne l’aura pas sollicité. Elle ressentira de ce fait ce message comme une agression.
C’est là tout le problème de la détermination du message non sollicité. La

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§2- La nécessaire distinction entre la notion de « spamming » et la protection de la vie privée

Une distinction entre les notions de « spamming » et de vie privée s’avère nécessaire pour la sécurité juridique et pour la compréhension des normes juridiques par les particuliers. Le « spamming » doit alors être compris comme une notion autonome de la vie privée.
En effet, le respect de la vie privée ne permet pas à lui seul à définir la notion de « spamming », le « spamming » concernant également d’autres domaines du droit, le droit de la consommation, le droit de la concurrence par exemple. De plus, les deux aspects de l’origine humaine du « spamming », à savoir l’anonymat du « spammeur » et la captation irrégulière de l’adresse du destinataire du message non sollicité, sont parfois exclus de la définition du « spamming », car ils s’identifient au respect de la vie privée et ne sont que des indices de l’existence d’un « spamming ».
Il suffira pour s’en convaincre d’étudier d’abord le problème de l’anonymat du « spammeur » (A), puis le problème de la captation irrégulière de l’adresse du destinataire (B).

A)- L’anonymat du « spammeur »

L’anonymat est l’état d’une personne dont on ignore le nom ou qui ne s’est pas fait connaître ou qui s’est fait connaître sous un nom d’emprunt.103
C’est un droit de l’homme garanti par des textes internationaux104. Il permet le respect de la vie privée.
Une telle affirmation est d’autant plus

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L’origine du message litigieux – Chapitre I :
Partie I : Le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse
Section II- L’origine humaine du message : l’exploitation de diverses données privées par l’auteur
La détermination de l’origine humaine du message est peu aisée, car la protection de la vie privée interfère dans la définition du « spamming ». En effet, l’origine humaine consistant en l’exploitation de données privées par le « spammeur », le lien avec la protection de la vie privée semble évident. Ces deux notions sont donc liées.
Afin de mieux appréhender la notion de « spamming », il convient au préalable de s’intéresser à la protection de la vie privée.
La définition de la vie privée ou Privacy n’est pas simple, dans la mesure où elle varie avec l’évolution sociale et technologique. Néanmoins, il est possible de donner deux sens principaux à la notion. Il s’agira soit d’une liberté civile qui pourra être contrebalancée par la sécurité, soit d’informations confidentielles sur une personne qu’il ne faudra pas dévoiler sauf en présence d’une compensation quelconque86.
La société moderne affirme d’ailleurs l’importance de la protection de la vie privée. Ainsi, le droit au respect à la vie privée, qui est un droit de l’homme, est garanti par des textes internationaux fondamentaux : l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’homme87, l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et

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§2 – Le nécessaire élargissement de la notion de « spamming » aux médias téléphoniques : les exemples européen et japonais

En Europe et au Japon, les législateurs ont élargi la notion de « spamming » aux médias téléphoniques. Ils ont en effet tenu compte de la convergence des notions de messages téléphoniques et de courriers électroniques (A) et ont en conséquence mis en place une appellation et une loi communes à ces messages (B).

A)- La convergence des notions

Les législations européennes et japonaises ont tenu compte de la convergence des notions de messages téléphoniques et de courriers électroniques.
Pour s ‘en convaincre, il suffit d’étudier la jurisprudence allemande puis l’impact de l’évolution technologique sur les médias téléphoniques et électroniques.
D’une part, la jurisprudence allemande montre bien la convergence des notions de messages téléphoniques et de courriers électroniques.
Les juridictions allemandes ont ainsi appliqué la jurisprudence sur les messages téléphoniques non sollicités aux courriers électroniques et vice-versa.
Les juridictions allemandes ont en effet étendu dès 1997 la jurisprudence qu’elles avaient dégagée pour les prospections non sollicitées par téléfax et téléphone aux courriers électroniques65.
En 1970, la Cour fédérale allemande estima contraire à la loi sur la concurrence déloyale66 et à l’article 823 du Code civil allemand67 sur le respect de la vie privée la prospection téléphonique non

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