Droit Privé

§ 2 – Un contenu incertain au jour du décès
Au jour où le maintien de la libéralité est décidé, le gratifié ne peut pas savoir avec précision sur quoi elle portera car, après le décès du disposant, les règles du droit successoral vont jouer notamment pour garantir les droits des héritiers réservataires. La combinaison de ces règles avec le principe de l’article 265 alinéa 2 in fine risque de réduire les espérances du gratifié (A). La même incertitude plane sur la gestion postérieure au divorce du patrimoine du disposant. Celui-ci peut en effet l’avoir dilapidé avant son décès (B).
A – La combinaison difficile avec les règles du droit successoral
L’article 281 du code civil prévoit que les transferts et abandons prévus au paragraphe relatif aux prestations compensatoires sont, quelles que soient leurs modalités de versement, considérés comme participant du régime matrimonial. Ils ne sont pas assimilés à des donations. Mais même si le maintien de la donation de biens à venir peut être décidé dans le cadre de la prestation compensatoire, il n’opère pas de transfert car le disposant reste propriétaire des biens concernés jusqu’à son décès. De plus, l’article 281 vise plutôt les prestations compensatoires judiciairement fixées. Ce texte n’est donc pas applicable au maintien volontaire des donations de biens à venir qui restent soumises au régime des libéralités. Elles sont alors fragiles en présence d’héritiers réservataires.
Ces héritiers réservataires peuvent être

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L’inopportunité du maintien volontaire de dispositions qui prennent effet jour du décès – Section 2 :
Cette inopportunité vient du fait qu’entre le moment où la décision de maintenir la disposition est prise et le moment où celle ci prend effet, plusieurs années peuvent s’écouler. Alors que les époux seront divorcés, un lien patrimonial va continuer de les unir. L’inconvénient pour le disposant est que le maintien est irrévocable (§1) et pour le bénéficiaire, que l’écoulement du temps entraîne une incertitude sur le contenu final de la disposition (§2).
§ 1 – Un maintien irrévocable.
L’article 265 alinéa 2 in fine du code civil prévoit expressément que la volonté de l’époux est constatée par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus. Ce principe s’explique par l’objectif de concentration des effets du divorce au moment de son prononcé. Le maintien de la disposition sera pris en compte pour l’attribution d’une éventuelle prestation compensatoire. Le disposant ne doit pas promettre une libéralité pour éviter la prestation compensatoire et ensuite revenir sur sa promesse une fois le divorce prononcé326. Mais il s’accorde mal avec les dispositions qui ne prennent effet qu’au décès du disposant. Pour les libéralités, il a pour conséquence de réduire ou même de supprimer la liberté de disposer à titre gratuit (A). Et pour les avantages matrimoniaux, il provoque des difficultés de liquidation du régime (B).
A –

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§ 2 – Le maintien volontaire et les régimes communautaires
Nous pensons ici au maintien volontaire d’une clause de partage inégal de la communauté ou d’aménagement du mécanisme des récompenses. La volonté du maintien n’apparaît pas dans le contrat de mariage. Elle s’exprimera et sera constatée au moment du divorce. Ce maintien volontaire pourrait peut être ainsi constituer une alternative intéressante à la prestation compensatoire (A). Cette possibilité offre aussi à l’époux qui a le pouvoir d’en décider, un élément de négociation pour les autres conséquences du divorce (B).
A – Une alternative à la prestation compensatoire.
La révocation de ces avantages matrimoniaux a pour effet d’entraîner un retour au régime légal. Or la liquidation du régime légal se fait de façon juste, grâce au mécanisme légal des récompenses, et égalitaire puisque les acquêts sont partagés par moitié. Cet équilibre ne suffira pas à éviter au mari de devoir verser une prestation compensatoire à son épouse qui, par exemple, a sacrifié sa carrière pour le suivre à l’étranger ou pour élever les enfants318. Le partage inégal de la communauté en faveur de l’épouse, grâce au maintien d’un avantage matrimonial qui prend effet à la dissolution du régime, pourrait éviter au mari de verser cette prestation compensatoire, ou au moins de réduire son montant. Cette solution n’est pas inintéressante, ni pour le conjoint bénéficiaire du maintien (1), ni pour le disposant (2).
1 – Une solution

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Le maintien volontaire des dispositions légalement révoquées – Chapitre 2 :
Jusqu’à présent nous avons essayé de chercher des techniques pour contrer l’application de l’article 265 alinéa 1 et ainsi obtenir la révocation de dispositions légalement maintenues, dans un souci de satisfaire les intérêts du disposant. Ici, la révocation est organisée légalement. Et on ne voit pas immédiatement ce qui pourrait motiver le disposant à demander un maintien volontaire. Dès lors, les solutions proposées par l’article 265 du code civil paraissent paradoxales. En effet, tandis que l’intérêt d’obtenir une révocation conventionnelle est évident, l’article 265 al. 1 n’organise pas la situation ; en revanche, l’intérêt de s’opposer à l’article 265 al. 2 est peu flagrant et pourtant, le texte a prévu l’hypothèse.
En réalité, cette hypothèse pourrait quand même s’avérer utile pour certaines dispositions qui prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial par divorce (Section 1). Cependant, elle semble inopportune et même dangereuse pour les dispositions qui ne vont produire leurs effets qu’au jour du décès de disposant (Section 2).
On peut relever, au passage, que dans le cadre de l’organisation volontaire d’une révocation des dispositions visées à l’article 265 alinéa 1, le disposant peut toujours renoncer à invoquer son droit et ainsi maintenir volontairement ces dispositions qui étaient conventionnellement révoquées301.
Section 1 – L’intérêt du maintien de

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§ 2 – Les aménagements autorisés par le principe de la liberté des conventions matrimoniales.
La pratique utilise déjà une clause de reprise par chaque époux des biens apportés en communauté universelle, en cas de divorce. Cette clause est très controversée mais devrait toujours pouvoir satisfaire la volonté des époux (A). Nous verrons ensuite si d’autres techniques permettraient d’éviter qu’un époux profite encore après le divorce d’un avantage qui avait pris effet en cours d’union (B).
A – La clause controversée de reprise des biens apportés à la communauté universelle.
Le régime de communauté universelle est adopté dans la perspective d’une dissolution du mariage par décès pour protéger le conjoint survivant. Il est en revanche inadapté au divorce. Or, il paraît normal que les époux ne souhaitent pas que le règlement de leurs intérêts pécuniaires prenne la même consistance en cas de décès ou de divorce. On leur conseille alors souvent d’y inclure une clause de sauvegarde en vertu de laquelle chaque époux pourra reprendre les biens apportés à la communauté et les biens advenus à titre personnel, le surplus étant partagé par moitié entre eux285. Cette clause écarterait ainsi le maintien de la communauté universelle prévu à l’article 265 alinéa 1. Il faut donc voir si elle est valide au regard du droit des régimes matrimoniaux (1) et si elle est efficace au regard du droit du divorce (2).
1 – La validité de la clause de reprise au regard du droit des régimes

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L’incidence volontaire du divorce sur les avantages matrimoniaux de l’article 265 alinéa 1 du code civil – Section 2 :
Le règlement du sort des avantages matrimoniaux touche à la liquidation du régime matrimonial. A ce moment précis, le régime est déjà dissout et les époux peuvent aménager librement les modalités de cette liquidation car le principe d’immutabilité du régime matrimonial ne joue plus. Le nouvel article 265-2 du code civil prévoit dans ce sens que les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Dans le cadre de ces conventions, il est possible qu’ils reviennent, d’un commun accord, par exemple sur l’apport d’un bien à la communauté264. Mais l’accord entre les époux au moment du divorce sera souvent difficile à obtenir. L’époux avantagé n’est pas obligé d’accepter la négociation d’autant qu’il sait que l’article 265 alinéa 1 le protège dans ses droits.
Dans ces conditions, la solution la plus sûre pour le gratifiant est d’anticiper le problème en utilisant le mécanisme de la condition. De la même façon que pour les donations de biens présents, ce n’est pas le droit du divorce qui s’oppose à d’éventuelles clauses de révocation. Les obstacles pourraient plutôt venir du droit des régimes matrimoniaux (§ 1). Mais ces obstacles ne sont pas absolus et le principe de la liberté des conventions matrimoniales autorise à proposer quelques aménagements permettant de répondre à la

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§2 – Les moyens concrètement envisageables
Le donateur peut toujours tenter de négocier une révocation au moment du divorce (B). Mais pour que l’organisation volontaire de la révocation soit pleinement efficace, il ne faut pas qu’elle dépende de la volonté du donataire250. Le donateur doit pour cela avoir anticipé conventionnellement la question du divorce (A).
A – L’anticipation du divorce par le donateur.
Elle peut se faire dans le contrat de donation (1), et peut-être même dans le contrat de mariage (2).
1 – Dans le contrat de donation
Le divorce n’est plus un phénomène sociologiquement marginal. Par conséquent, il n’est plus malsain de l’envisager au moment du consentement d’une libéralité251. Ainsi, la stipulation de l’usufruit successif pourrait être faite sous condition résolutoire du prononcé du divorce au jour du décès du disposant. Si la condition ne se réalise pas, le conjoint survivant pourra en profiter, dans le cas contraire, la libéralité serait anéantie rétroactivement252. Cette clause n’aurait aucune incidence fiscale pour ce cas particulier de l’usufruit successif. En effet, les droits de mutation du bénéficiaire du second usufruit seront déterminés et payables au jour du décès du premier usufruitier253. Mais si un divorce est intervenu avant, la clause résolutoire va jouer et le second bénéficiaire va perdre ses droits. Il n’a encore payé aucun droit de mutation à ce moment-là.
En revanche, la stipulation d’une condition résolutoire dans une

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2 – La sauvegarde de la liberté de divorcer
Une clause de révocation de plein droit de la donation en cas de dissolution du mariage par divorce constituerait-elle un empêchement au droit fondamental de divorcer ? Selon Monsieur Grimaldi, « nul, si bien intentionné soit-il, ne doit pouvoir user d’un levier patrimonial pour tenter d’imposer l’idée qu’il se fait des intérêts matrimoniaux d’autrui »229. Il n’y a pas de jurisprudence sur la question à propos des donations de biens présents mais le problème a déjà été porté devant les tribunaux pour d’autres dispositions. La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer en faveur de la validité d’une clause de non-divorce stipulée dans un avantage matrimonial230. La doctrine ne conteste plus sa licéité et la pratique l’utilise aujourd’hui couramment231.
Une telle clause était aussi valide dans les donations de biens à venir entre époux si elle n’était pas inspirée par la volonté de limiter la liberté du conjoint de demander le divorce232. Elle ne présente plus d’intérêt aujourd’hui dans ces donations de biens à venir233, de la même façon qu’elle ne présentait pas d’intérêt avant la réforme dans les donations de biens présents. Pour ces dernières, la question peut maintenant être posée. Il ne semble pas que la clause soit plus contraignante pour le donataire que celle qui était stipulée dans un avantage matrimonial ou une donation de biens à venir. De plus, sous l’ancienne législation, la perspective de perdre ses donations à

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La place laissée à la volonté des époux – Titre 2 :
Le régime légal que nous venons de présenter permet de clarifier le sort des donations et des avantages matrimoniaux au moment du divorce sans avoir à demander l’avis des époux car celui-ci risque d’être souvent contradictoire.
Mais les solutions de l’article 265 ne seront peut être pas toujours justes ou opportunes.
Les époux pourraient souhaiter adapter ce régime légal à leur propre cas particulier. La question qui se pose alors est la suivante : dans quelle mesure les conjoints peuvent-ils organiser eux-mêmes les conséquences patrimoniales de leur divorce ?
L’article 265 alinéa 2 organise l’hypothèse d’une manifestation de volonté, de la part des époux, de maintien des dispositions qui sont normalement révoquées. Mais l’alinéa premier ne prévoit rien de semblable pour les dispositions qui ne sont pas révoquées. Nous verrons dans le premier chapitre si leur révocation volontaire peut quand même être envisagée.
Le second chapitre sera consacré au maintien volontaire des dispositions légalement révoquées.
Chapitre 1 – La révocation volontaire des dispositions légalement maintenues
La possibilité de révoquer des dispositions légalement maintenues divise actuellement la doctrine. Le problème vient du fait que l’article 265 alinéa 1 n’organise pas expressément l’hypothèse. Or, la législation du divorce est traditionnellement d’ordre public et la volonté des époux a souvent une place bien

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§ 2 – L’extension de la notion d’avantage matrimonial révocable
Au sens large, un avantage matrimonial est constitué par l’enrichissement que le seul fonctionnement du régime matrimonial procure à un époux par rapport à son conjoint178. Il a ainsi pour objet un enrichissement et trouve sa source dans les dispositions du régime matrimonial179. Il est parfois proposé d’élargir la notion à des dispositions qui ne procurent pas de profit chiffrable (A) ou qui ne trouvent leur source dans des conventions hors du contrat de mariage (B). L’enjeu de la qualification est important car elle déclenche l’application ou non du régime de l’article 265 du code civil.
A – Les avantages procurant un profit non chiffrable
Il a été proposé, sous l’empire de l’ancien système, d’avoir une approche différente de la notion d’avantage matrimonial lorsqu’il s’agit de retranchement ou de révocation ou déchéance en cas de divorce (1). Il faudra voir si cette distinction est encore applicable avec le nouvel article 265 (2).
1 – La distinction entre avantage révocable et avantage retranchable
L’action en retranchement vise à assurer la protection de la réserve héréditaire des enfants d’un autre lit. L’avantage matrimonial consenti au second conjoint qui dépasse la quotité disponible est susceptible d’être réduit180. Il est mis en évidence par un calcul mathématique objectif. En pratique, on procède à une double liquidation. La première se fait en tenant compte du contrat de mariage, la

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La révocation des dispositions de prévoyance – Chapitre 2 :
Il est maintenant question de l’article 265, alinéa second du Code civil qui dispose que « le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordées par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, (…) ». Les dispositions visées par ce texte sont des dispositions qui ont certes été consenties durant le mariage mais dont l’effet est différé à la dissolution du régime. Il s’agit d’actes de prévoyance quant au sort du conjoint survivant. Ils ont été voulus à un moment où l’entente régnait dans le couple pour augmenter la vocation successorale de ce conjoint. Ce dernier n’a ici qu’une simple expectative. Le besoin de sécurité juridique se ressent moins. On peut penser que la volonté du disposant est liée au maintien du statut matrimonial et qu’en cas de divorce il souhaite revenir sur ces dispositions. C’est cette logique que semble avoir suivi le législateur en prévoyant leur révocation de plein droit.
Reste à analyser quels sont les avantages matrimoniaux (Section1) et les libéralités concernées (Section 2).
Section 1 – Les avantages matrimoniaux révoqués
Traditionnellement, l’avantage matrimonial résulte d’un profit chiffrable en faveur d’un conjoint qui est retiré des clauses d’un contrat de mariage. L’avantage révocable en cas de

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B – L’incidence des causes légales de révocation
Ces causes légales peuvent bien sûr être invoquées durant le mariage. Mais c’est surtout à l’occasion du divorce et même après que le contentieux risque d’apparaître.
1 – La prise en comptes légales de révocation au moment du divorce
Selon l’article 1096 alinéa 2 du code civil, la donation de biens présents faite entre époux ne sera révocable que pour cause d’inexécution des charges, en application des articles 953 et 954 du Code civil et pour ingratitude du donataire, en application des articles 955 à 958. Cette règle est importante compte tenu de la nouvelle irrévocabilité de ces donations.
La révocation pour cause d’ingratitude permet de couvrir pratiquement tous les cas dans lesquels le maintien de la donation serait choquant en raison du comportement du donataire142.
Elle atténue ainsi la rigueur du principe de non-incidencee du divorce.
Le donateur, au moment du divorce, pourra notamment invoquer des manquements aux devoirs conjugaux : violation des devoirs de fidélité143 ou de cohabitation144. Dans une conception large de la notion d’ingratitude, les manquements aux devoirs de secours et assistance pourraient aussi être invoqués145. Cette perspective risque d’encourager les divorces pour fautes que le législateur souhaite pourtant voir diminuer146. Cependant, comme il a été relevé, les juges ont tendance à minorer la gravité des fautes commises pendant l’instance et pour les délits antérieurs à la procédure de divorce,

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