Le maintien des donations de biens présents – Section 2 :
Le nouvel article 265 alinéa premier pose un principe clair de non-incidence du divorce sur les donations de biens présents et ce quel que soit le type de divorce. Ces donations ont pris effet durant le mariage car elles transfèrent immédiatement au donataire la propriété du bien donné. Elles sont liées au passé du couple que le divorce ne peut remettre en cause112 (§1).
En combinant ce principe avec celui de l’irrévocabilité du nouvel article 1096, le législateur a posé un système simple et cohérent qui devrait mettre un terme aux controverses concernant le caractère de ces donations maintenues après le divorce (§2).
§1 –Le principe de non-incidence du divorce sur les donations de biens présents.
Ce nouveau principe constitue un changement important par rapport au droit antérieur. Désormais, comme le concubin qui ne peut pas reprendre à l’occasion de la séparation ce qu’il a donné, l’époux ne peut plus remettre en cause une donation lors de la rupture du mariage. Mais de nouveaux problèmes de qualification de certaines libéralités risquent d’apparaître. Il convient donc d’analyser, dans un premier temps, les donations qui sont concernées (A).
Par ailleurs, la prise en compte d’une cause légale de révocation au moment du divorce peut venir perturber le principe du maintien de ces donations (B).
A – Analyse des donations concernées
Il s’agit de toutes les donations de biens présents, quelle que soit leur forme.
Droit Privé
Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé
Les avantages résultant d’une clause du contrat de mariage
§2 – Les avantages résultant d’une clause du contrat de mariage.
Ils procèdent traditionnellement d’un aménagement du régime de communauté. Les aménagements visés ici sont ceux qui modifient la composition de la masse commune. Ils peuvent soit l’augmenter (A), soit la réduire (B).
Précisons qu’une clause qui attribue un bien propre sans indemnité au patrimoine propre de l’autre n’est pas un avantage matrimonial mais une libéralité qui sera donc maintenue si le bien est présent.
A – Les clauses d’apport en communauté
L’apport peut être fait à titre gratuit ou moyennant une contrepartie lors de la liquidation ou le partage. Des problèmes peuvent alors apparaître pour déterminer l’étendue de l’avantage maintenu.
1 –L’apport à titre gratuit
La clause d’apport en communauté a pour objet de faire entrer dans la communauté un bien qui, suivant le régime légal, serait demeuré propre. Elle peut être introduite dans le contrat de mariage initial ou à l’occasion d’un changement de régime matrimonial. La Cour de cassation a admis en effet que la modification d’un régime matrimonial pouvait se limiter au changement de statut d’un seul bien, sans pour autant qu’un changement complet de régime ne soit nécessaire109.
L’apport peut concerner un bien présent ou un bien futur. Le mari, par exemple, peut apporter à la communauté un terrain propre pour y faire construire pendant le mariage une maison. Il aura alors perdu la gestion exclusive de ce terrain et
Les avantages matrimoniaux non révoqués par le divorce
Les conséquences légales du divorce sur les libéralités et avantages matrimoniaux – Titre 1 :
Bien que les avantages matrimoniaux ne sont point regardés comme des donations99, ce qui entraîne des conséquences civiles et fiscales différentes, le sort de ces deux types de dispositions, en cas de divorce, dépend d’un même régime. La réforme de 2004 n’a pas remis en cause ce principe. Il est fixé dans le même texte : le nouvel article 265 du code civil.
Dans la logique de séparation des causes du divorce de ses conséquences, le législateur a complètement réorganisé les conséquences du divorce sur les donations et les avantages matrimoniaux. Tandis qu’auparavant, leur sort variait en fonction du type de divorce et de la répartition des torts, aujourd’hui les mêmes règles s’appliquent, quel que soit le type de divorce. Il est donc inutile de choisir telle ou telle procédure pour essayer d’orienter le résultat. Le maintien ou la révocation de ces dispositions dépend d’un nouveau critère qui est plus objectif, et qui ne prend pas en compte les motifs du divorce.
Il s’agit d’un critère chronologique : la prise d’effet de la disposition en cause. Si elle a déjà pris effet au cours du mariage, elle sera maintenue, dans le cas contraire, elle sera révoquée de plein droit.
L’idée est la suivante : il est des dispositions qui confèrent au conjoint avantagé ou gratifié un droit acquis sur un ou plusieurs biens. Le divorce ne remet pas en cause ses droits. Il s’agit des dispositions qui prennent
Le divorce : les avantages matrimoniaux et les libéralités
L’application dans le temps du nouvel article 265 du code civil – Section 2 :
Ce nouvel article règle le sort, en cas de divorce, de l’ensemble des libéralités et avantages matrimoniaux que les époux ont pu se faire durant leur mariage.
Son application dans le temps est-elle régie par les dispositions transitoires de l’article 33-II de la loi, ou peut-on l’appliquer immédiatement aux divorces soumis à l’ancienne procédure ? Etudions les deux hypothèses.
§ 1 – 1ère hypothèse : l’article 265 entre dans le cadre des dispositions transitoires de l’article 33-II
On considère que la loi qui régit le prononcé du divorce règle aussi ses conséquences.
Dans ce cas, le nouvel article 265 ne s’appliquera pas lorsque le divorce continu à être soumis à la loi ancienne (A). Son application est en effet liée avec l’application de la nouvelle procédure (B).
A – Inapplication de l’article 265 aux procédures régies par la loi ancienne.
L’ancien système de la loi du 11 juillet 197591 continue à régler le sort des donations entre époux et des avantages matrimoniaux lorsque cette même loi continue à s’appliquer aux procédures en cours. Il s’agit des deux exceptions prévues à l’article 33-II a) et b) de la loi du
26 mai 2004. Lorsque la convention temporaire du divorce sur requête conjointe a été homologuée avant le 1er janvier 2005, les époux décideront eux même du sort des donations et avantages qu’ils s’étaient consentis92. Et lorsque, dans les autres cas, l’assignation a
Nouvelle irrévocabilité des donations entre époux de biens présents
L’application dans le temps de la loi du 26 mai 2004 – Chapitre préliminaire :
L’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004 a été fixée au 1er janvier 200551. En ce qui concerne le sort des libéralités et des avantages matrimoniaux à la suite du divorce, il sera déterminé par le nouvel article 265 du code civil si la procédure est engagée après le 1er janvier 2005. Qu’en est-il pour les procédures en cours au 1er janvier 2005 ?
Des dispositions transitoires ont été prévues pour organiser le passage de la loi ancienne à la loi nouvelle. L’article 33-II pose en principe que la loi nouvelle « s’appliquera aux procédures en divorce introduites avant son entrée en vigueur », sous réserve de deux séries d’exceptions. A priori, le législateur, et les travaux préparatoires le confirment52, a donc souhaité son application immédiate aux situations en cours afin de « permettre au plus grand nombre de bénéficier de ces nouvelles dispositions législatives ». Mais la portée de ce principe semble être aussitôt contredite par les larges exceptions qui le suivent53 et qui réservent des cas de survie de la loi ancienne après le 1er janvier 200554. L’application de l’article 265 nouveau à ces procédures en cours, qui peuvent encore durer plusieurs années avec les voies de recours, dépend de l’interprétation de ces dispositions transitoires. Ce texte ne doit-il s’appliquer uniquement lorsque la loi nouvelle a réglementé l’ensemble de la procédure, c’est-à-dire, pour les actions en cours au 1er janvier
Conséquences du divorce sur les libéralités entre époux
Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux
Lille 2, université du droit et de la santé
Ecole doctorale n° 74
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche,
mention droit des personnes et de la famille
Les conséquences du divorce sur les libéralités
entre époux et les avantages matrimoniaux
Par Vincent DELVART
Sous la direction de Madame
le Professeur Françoise DEKEUWER- DEFOSSEZ
2004-2005
Mémoire publié après autorisation du jury sur http://edoctorale74.univ-lille2.fr
Introduction :
L’union des époux rapproche leur patrimoine et rend propices les transferts volontaires de biens de l’un vers l’autre. Le mariage engendre en effet une certaine solidarité entre les conjoints qui
La légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel
b) Vers la légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel
Le maintien d’une cohérence dans le domaine juridique des procréations médicalement assistées impose d’admettre la gestation pour autrui270. La souffrance des couples qui ne peuvent avoir d’enfant a été entendue par le législateur de 1994.
L’intérêt de la question de l’admission du recours aux mères gestationnelles n’est pas théorique. Si elle est efficacement encadrée par la loi, elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux de la mère gestationnelle et de l’enfant à venir. En comparant la procréation médicalement assistée avec donneur et la gestation pour autrui, rien ne justifie que de ces deux types de dissociation de maternité, l’un soit autorisé et l’autre non. La gestation pour autrui n’est pas contraire à l’esprit de la loi. Le recours à la solidarité est légitime. Puis, le risque d’instrumentalisation se pose en termes aussi compliqués à propos du champ de l’extension du diagnostic préimplantatoire et l’autorisation du « bébé médicament ».
Le fait que cette technique soit légalisée dans d’autres pays n’est pas une raison suffisante pour modifier la loi nationale, mais la loi internationale est une donnée importante du débat. Or la gestation pour autrui ne contredit aucune norme internationale, notamment la Convention d’Oviedo de 1997. On remarque d’ailleurs que la gestation pour autrui est une question d’actualité à l’échelle européenne puisque le 16 septembre 2005, le Conseil de
La faveur d’une conception génétique de la maternité
3 – La faveur d’une conception génétique de la maternité
a) La dèsuétude de l’adage
En raison du développement de l’assistance médicale à la procréation et le recours à la gestation pour autrui, il paraît nécessaire de réfléchir sur des solutions en d’une législation future. Les juristes sont réticents car cela suscite de nouvelles interrogations sur la vie et la mort. Une question grave est la définition juridique de la maternité261. La loi française ne donne pas de définition de la mère. La seule référence est l’adage « Mater semper certa est » qui reconnaît pour mère que la femme qui accouche. La question est pourtant très discutable.
L’argument tiré des articles 319 et 341 alinéa 2 du Code civil ne sont que des règles de preuve et non de fond. Si la preuve de l’accouchement est de nature à établir la maternité, il n’en résulte aucunement que ce fait soit l’essence même du lien, et on ne saurait soutenir que les rédacteurs du Code civil aient entendu trancher en réglant la preuve comme ils l’ont fait, un problème de fond dont ils n’ont pas la moindre idée. L’article 319262 ne dit pas qu’elle est la femme qui doit être dèsignée dans l’acte comme étant la mère, d’autant que cette dèsignation est facultative. L’article 341 alinéa 2263 concerne l’enfant naturel. On ne saurait en déduire que la même preuve serait requise au cas où l’action s’exercerait à l’encontre d’une femme prétendue mère malgré qu’elle n’ait pas accouché. De plus, ce principe
La teneur du « droit à l’enfant » et le droit de l’enfant
II – L’élaboration nécessaire d’un statut pour l’enfant
B – La recherche d’un statut de lege ferenda
Peut-on parler de droit de l’enfant et de droit A l’enfant en matière de procréation assistée254 ? Il est regrettable que l’on puisse opposer les droits de ceux dont la procréation devrait faire les êtres les plus proches et les plus solidaires au monde : le père, la mère et l’enfant. Les droits fondamentaux de l’homme ne peuvent s’exercer au détriment les uns des autres. Une approche conciliatrice des droits et des intérêts de ceux qui sont directement intéressés dans l’œuvre procréatrice est donc nécessaire. C’est ainsi que nous verrons succinctement le droit de l’enfant (1) puis la teneur du droit à l’enfant (2) pour ensuite conclure sur une conception génétique de la maternité en faveur de la gestation pour autrui (3).
1 – Le droit de l’enfant, un droit récent
Au cours de l’histoire de l’humanité, on ne s’est pas interrogé sur les droits de l’enfant. Ne choisissant jamais de naître, procréé au hasard et reçu soit avec gratitude, soit avec résignation, l’enfant est apparu d’abord comme un objet de propriété, de puissance, de perpétuation d’un culte, de fierté, d’affection, de rejet ou d’exploitation. C’est la fierté du XXème siècle d’en avoir fait un sujet de droit, et dans la tendance la plus récente, un sujet de droit égal, quelles que soit les circonstances de sa naissance255.
Ce principe de non discrimination, et en particulier le droit
Elaboration du statut de l’enfant issu d’une convention de gestation
II – L’élaboration nécessaire d’un statut pour l’enfant
En attendant une modification de la législation ou de la jurisprudence (B), une solution pourrait-elle trouver son fondement dans les moyens juridiques actuels (A) ?
A – La recherche d’un statut de lege lata
En vertu du droit actuel, la solution pourrait résider dans le concept de la possession d’état (1) ou dans l’adoption simple (2). Mais, à défaut de solution pour établir la filiation maternelle, il existe des substituts permettant de rapprocher la mère intentionnelle de son enfant (3).
1 – La redécouverte de la possession d’état
Le refus d’établir la filiation maternelle de l’enfant marque une profonde indifférence aux droits de l’enfant. Cette solution est incohérente avec le reste du droit de la filiation qui réserve une part importante à la volonté individuelle dans l’établissement des liens de filiation. Les éléments fondamentaux de la filiation sont l’élément biologique, l’élément volontaire et l’élément socio-affectif constitué par la possession d’état.
En effet, la filiation charnelle, par le sang, était la seule connue et imaginable par les rédacteurs du Code civil : « il n’y a que l’imagination avec laquelle on ne puisse pas faire d’enfant » prétendait Bonaparte. Ce qui est vrai en 1804 l’est encore aujourd’hui : le lien juridique de filiation consacré par le Code civil est fondé exclusivement sur les liens du sang233, sauf filiation adoptive ou issu de procréation médicalement
Convention européenne des droits de l’homme et Gestation pour autrui
B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
I – L’indifférence du droit français à l’égard de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui
Section II : Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’enfant
2 – Une solution tirée de la Convention européenne des droits de l’homme
L’article 8§1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale… ». A titre d’exemple, dans l’arrêt du 9 décembre 2003 précité, l’épouse (Madame D.) arguait de cet argument en rappelant que l’enfant était élevé au foyer depuis douze ans. La Cour de cassation a éludé ce moyen. Il semblerait pertinent que cette question soit portée devant la Cour européenne des droits de l’homme226.
En effet, à de nombreuses reprises, elle a condamné la France pour violation de l’article 8 de la CEDH car les textes nationaux relatifs au mode d’établissement de la filiation maternelle apparaissent souvent incompatibles avec l’interprétation de la CEDH issue de la jurisprudence de la Cour EDH. Dans l’arrêt Marckx, le droit belge de 1973 prévoyait qu’une mère célibataire ne pouvait établir sa filiation avec l’enfant que par une reconnaissance volontaire ou une déclaration judiciaire de maternité. Mais, étant enfant naturel, sa capacité de recevoir à titre gratuit était inférieure par rapport aux enfants légitimes. La seule solution pour Madame Marckx était
Gestation pour autrui et Convention internationale des droits de l’enfant
B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
La jurisprudence actuelle semble contraire à la Convention internationale des droits de l’enfant, puisque dèsormais, elle est d’application directe (1). Une solution pour sortir de cette situation inextricable résiderait également dans le recours à la Convention européenne des droits de l’homme (2). Enfin, nous pouvons souligner que les magistrats internes ont quelques difficultés pour trancher les litiges en raison de l’incohérence du droit (3).
1 – La violation caractérisée de la Convention internationale des droits de l’enfant
La théorie de l’applicabilité directe aide à déterminer si un particulier peut se prévaloir ou non des stipulations d’une convention internationale en vigueur (autrement dit une convention ratifiée, publiée et d’application réciproque selon l’article 55 de la Constitution). Pour qu’un justiciable puisse revendiquer le bénéfice d’une disposition d’un traité, encore faut il que la norme soit reconnue d’applicabilité directe. En cas contraire, elle réputée d’application indirecte et ne s’adresse qu’aux Etats signataires.
La Convention internationale des droits de l’enfant219 (C.I.D.E.) s’applique à tous les enfants quelle que soit leur nationalité. Or, la solution adoptée par la Cour de cassation (et implicitement par le législateur en 1994) à l’égard de l’enfant issu d’une convention de gestation pour autrui est contraire à nombre de principes posés par des
Enfant adultérin et Enfant issu des conventions de mère porteuse
4 – L’analogie avec l’enfant adultérin
La situation des enfants nés de mère porteuse doit être rapprochée de celles des enfants adultérins, dont ils sont d’ailleurs une variété. La loi a renoncé à poursuivre les comportements illicites des adultes en décriminalisant l’adultère, et en refusant sciemment d’incriminer la convention de gestation pour autrui dans les lois de 1994 (pourtant les autres interdictions posées par ces lois sont sanctionnées pénalement). Dans les deux cas, le législateur a estimé que ces comportements peu recommandables n’appelaient pas une réponse pénale. Dans le cas de l’enfant adultérin, on peut faire valoir le souci de protéger la famille légitime. Mais dans le cas de l’enfant issu des conventions de mère porteuse, le refus de l’adoption ne profite à personne. Le propos demande un minimum de justice et de cohérence. Si un comportement est considéré comme moralement et socialement nuisible, ceux sont qui l’adoptent qui doivent être sanctionnés et non pas leurs enfants innocents212.
Avant 1972, l’enfant adultérin ne pouvait pas établir sa filiation. La filiation adultérine ou incestueuse était mal acceptée, elle était même inférieure par rapport à la filiation naturelle simple, du fait qu’elle résultait d’un adultère ou d’un inceste, profondément contraires aux bonnes mœurs. Lors des travaux parlementaires précédents la loi de 1972, M. JOZEAU- MARIGNE, ancien sénateur, critique le système qui « fait payer à des enfants qui ne sont pas responsables du
Solutions jurisprudentielles, Convention de gestation pour autrui
3 – Les solutions jurisprudentielles avortées : la méprise de l’intérêt de l’enfant
Comme nous l’avons vu précédemment, mais que nous allons préciser, certains arrêts des juges du fond ont résisté à la position de l’Assemblée plénière de 1991 en montrant comment un éclairage différent porté sur l’adoption d’un enfant né d’une mère « porteuse » aboutit à une solution radicalement inverse (Pau 19 février 1991). Tous les arrêts partent d’un raisonnement identique à savoir la nullité de la convention. Fallait-il pour autant tiré de l’illicéité de la convention l’impossibilité pour l’épouse du père d’adopter ?
L’indivisibilité entre l’adoption et la convention semble évidente205, mais ce raisonnement conduit à voir l’enfant comme un objet et non un sujet. Or, le fait d’être adopté pour l’enfant par l’épouse du père est conforme aux finalités de l’adoption et ne constitue pas un détournement de l’institution de l’adoption au profit de l’enfant206. Traiter l’enfant comme une véritable personne implique de dissocier la convention où il n’intervient pas et l’adoption dont il est partie prenante, et même partie principale. Il faut s’interroger sur son intérêt propre, quitte à le confronter ensuite à ceux auxquels il s’oppose. Pour l’enfant l’abandon de sa mère est un fait dont il souffre. Son intérêt n’est certainement pas d’attendre une improbable et tardive revendication. Elevé au foyer par l’épouse, l’enfant à un intérêt à être adopté
L’enfant issu des conventions de gestation et le droit français
Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’enfant – Section II –
Le droit français ignore l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui (I), ce qui amène nécessairement à réfléchir sur l’élaboration d’un statut pour cet enfant (II).
I – L’indifférence du droit français à l’égard de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui
Le droit français ignore l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui (A), ce qui semble contraire aux conventions internationales (B).
A – La volonté affichée du droit d’ignorer l’enfant
En effet, la politique législative du XXème siècle est fondée sur l’occultation de la vérité (1), ce qui a pour conséquence de sacrifier l’enfant au nom de l’intérêt général (2). Certains juges ont tenté de faire primer l’intérêt de l’enfant avant toute autre considération, mas ces arrêts furent cassés par la Cour de cassation (3). Il en résulte que la situation actuelle de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui est comparable à celle de l’enfant adultérin avant 1972 (4).
1 – La politique législative du XXè m e siècle
Madame DEKEUWER-DEFOSSEZ s’interroge sur une législation largement fondée sur l’occultation de la vérité. Elle remarque que le législateur du XXème siècle organise sciemment des filiations mensongères et érige en délit passible d’emprisonnement et d’amende la recherche de la vérité193. Ainsi, est puni par le Code de procédure pénale la recherche de