Droit Privé

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
B – Le maintien d’une interdiction injustifiée ?
3 – L’insécurité juridique actuelle : une zone de non droit
Les maternités de substitution qui ont toujours existé continueront d’être; simplement la pratique sera rejetée dans une zone de non droit. Nous regrettons que les femmes qui décident de se porter candidates à la maternité de substitution ne puissent le faire sous la protection du droit national. Cette carence génère des effets comparables à ceux que produisait la pratique illégale des avortements, avant que la loi de 1975 ne légalise l’interruption volontaire de grossesse : l’insécurité, notamment médicale et juridique, dans laquelle sont accomplies ces techniques, ainsi qu’une sélection des couples bénéficiaires fondée sur leur moyen financier180.
Nous pourrions imaginer un système avec des contrôles permanents, à savoir des examens psychologiques et médicaux des parties, l’intervention d’avocats pour rédiger les contrats, le tout sous l’autorité d’un juge. La clandestinité, qui n’offre aucune garantie contre le risque de dérive commerciale, justifie probablement l’intervention législative.
4 – L’intérêt des personnes en cause
L’admission de la gestation pour autrui ne peut être souhaitable que dans le respect de l’intérêt et des droits de chacun.
Le couple peut

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
B – Le maintien d’une interdiction injustifiée ?
« On cesse d’interdire une pratique non pas lorsqu’elle se développe, mais lorsqu’on ne sait plus pourquoi elle est interdite. Si l’interdiction est justifiée, il faut la maintenir »160. Mais, pour diverses raisons, l’interdiction de la gestation pour autrui paraît aujourd’hui injustifiée. Tout d’abord, l’interdiction de la gestation pour autrui semble être une anomalie dans le droit de la procréation médicalement assistée (1) ; puis, ses fondements s’avèrent d’une extrême faiblesse (2). La prohibition a pour conséquence de laisser les intéressés dans un zone de non droit (3), alors que son autorisation permettrait de respecter l’intérêt de toutes les parties en cause (4).
1 – Une anomalie dans le droit de la procréation médicalement assistée
L’interdiction de la maternité pour autrui apparaît aujourd’hui comme une anomalie à l’intérieur du domaine juridique de la procréation médicalement assistée161. La loi du 29 juillet 1994162, qui reconnaît la légalité de l’assistance médicale à la procréation (AMP) et en établit le régime, admet le recours au don de gamètes163 c’est-à-dire qu’elle autorise la procréation artificielle réalisée à l’aide d’un don de spermatozoïdes ou d’ovules. Cependant, l’article L.2141-3 du Code de la

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4 – « L’autorisation implicite » de la gestation pour autrui à l’égard des homosexuels
La gestation pour autrui est interdite en France, cependant certains cas assimilables se sont présentés (a); mais le débat sur l’homosexualité et l’enfant fausse le débat sur la gestation pour autrui (b).
a) Les différentes hypothèses
Le premier cas est lorsqu’un homme engagé dans une relation homosexuelle a un enfant avec une femme qui ne reconnaît pas celui-ci à la naissance, l’enfant est donc élevé par son père biologique et le compagnon de celui-ci.
La seconde hypothèse est lorsque deux membres de deux couples homosexuels (un couple masculin et un couple féminin) ont un bébé reconnu par son père et sa mère et élevé par eux dans deux relations distinctes.
Dans les deux hypothèses, les protagonistes ont recours à une convention de gestation pour autrui. Mais l’originalité de la situation réside dans le fait que cette convention ne sera pas nulle car l’établissement de la filiation maternelle ou le problème de substitution de mère n’a pas lieu d’être, les parties ne seront pas sanctionnées contrairement aux couples hétérosexuels. C’est pourquoi nous pouvons parler d’autorisation « implicite » de gestation pour autrui à l’égard des homosexuels. En revanche le compagnon du père ne pourrait pas non plus adopter l’enfant, à l’instar de la mère intentionnelle dans un couple hétérosexuel.
A l’étranger, la maternité de substitution pour les couples homosexuels se pratique

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3 – L’expansion du tourisme procréatif
Si le phénomène du tourisme procréatif tend à se développer (a), ses effets en France sont limités par l’opposition de l’ordre public par le parquet (b).
a) Le phénomène du tourisme procréatif
Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu’on appelle le tourisme procréatif151. La première raison sont les progrès considérables qui ont pu être réalisés en matière d’assistance médicale à la procréation, tel la conservation ou le transfert des gamètes, qui ont ouvert de nouveaux horizons. Un autre élément d’explication de ce phénomène touristique peut être trouvé dans l’apparition d’Internet et de la mondialisation.
« Clinique californienne offre ventre de substitution »152… Les annonces de ce type rédigées en français sont multiples. Sur les forums de discussion, des couples en mal d’enfant échangent des informations sur les pays les plus ouverts en matière de procréation médicalement assistée153.
Des couples vont chercher ailleurs ce que la loi française ne leur autorise pas. Chef du service de médecine de reproduction à l’hôpital Edouard Herriot, le professeur Bruno Salle confirme :
« Pour bénéficier d’une insémination artificielle avec donneur, des couples homosexuels féminins vont en Belgique. Il y a aussi le problème de ces femmes qui n’ont pas d’utérus, atteintes d’une malformation congénitale ou pour lesquelles la grossesse est dangereuse. Elles sont de plus en

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
A – Les contournements avérés de la loi
2 – Les subterfuges pour établir la filiation maternelle
L’établissement de la filiation paternelle ne suscite pas de difficulté particulière. Le père est celui qui a fourni le sperme (paternité biologique), la filiation paternelle est fondée sur la reconnaissance de ce dernier, et s’il s’agit du mari ou du concubin de la femme stérile, elle sera inattaquable. Le recours à une convention de gestation pour autrui ne peut permettre à quiconque de contester sa paternité.
Mais, en raison de l’illégalité de la convention en France, il est nécessaire de trouver des stratégies pour établir la filiation maternelle à l’égard de la femme commanditaire143. Trois subterfuges ont été répertoriés : la simulation d’enfant (a), l’accouchement dans l’anonymat et l’adoption par le conjoint stérile (b) et enfin le consentement de la mère gestationnelle à l’adoption de l’enfant qu’elle a mis au monde (c).
a) La simulation d’enfant
Le premier est de faire accoucher la mère « porteuse » sous le nom de la femme qui dèsire être la mère de l’enfant : c’est une supposition d’enfant (appelée aujourd’hui simulation) et un faux en écritures publiques, infractions punies par le Code pénal. Ce procédé a été utilisé dans les cas de « fausse mère porteuse »

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
La gestation pour autrui étant interdite en France, mais autorisée dans certains Etats étrangers, les couples, dèsireux d’enfant, contournent la loi (A) ; ce qui permet de s’interroger sur la justification du maintien de cette interdiction (B).
A – Les contournements avérés de la loi
Les couples et la mère porteuse trichent en France pour pouvoir bénéficier d’une assistance médicale à la procréation (1). Une fois l’enfant né, ils recourent à des subterfuges afin d’établir la filiation maternelle (2). Mais certains couples n’hésitent pas à se rendre à l’étranger où la pratique est autorisée : c’est le phénomène du « tourisme procréatif » (3). Enfin, certaines hypothèses démontrent que la gestation pour autrui est « autorisée » implicitement à l’égard des couples homosexuels (4).
1 – Les tricheries accessibles aux mères gestationnelles et à leurs clients en France
Le couple et la mère gestationnelle peuvent tromper le médecin (a), mais le couple peut également se marier afin de contourner l’interdiction (b).
a) À l’égard du médecin
Il s’agit de la tromperie relative au prétendu concubinage139 de la mère porteuse et de l’homme fournisseur de sperme. Cette tromperie doit tendre à persuader le médecin opérateur de ce que la mère et l’homme fournisseur de sperme, qui

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d) La nouvelle autorisation de la gestation pour autrui en Grèce
En Grèce137, un jugement avait prononcé l’adoption par des époux d’un enfant conçu par FIV avec les gamètes du couple, la gestation et l’accouchement étant assumé par une mère porteuse (TGI de Héraklion 176/1999). Dèsormais la loi de 2002 permet la maternité de substitution après autorisation judiciaire et à condition qu’un contrat soit passée entre la mère porteuse et la femme placée dans l’impossibilité d’assumer elle-même la gestation d’un enfant conçu avec les gamètes du couple ; l’enfant est remis à celle-ci à la naissance et elle est légalement dèsignée comme la mère dans l’acte de naissance sans avoir à l’adopter.
La loi grecque est la première en Europe à dissocier ainsi conception et gestation, à admettre dès l’origine pour mère légale une femme qui est la génitrice et non la gestatrice et à écarter dans cette situation le principe Mater semper certa est.
La position de la France à l’égard des conventions de gestation pour autrui est donc en marge par rapport à la position adoptée par des pays proches tel que la Belgique, le Royaume-Uni mais également les Etats-Unis138 ou la Grèce. Nous ne pouvons contester les intentions louables qui ont présidé à cette position : prévenir l’instrumentalisation des corps des femmes à des fins lucratives et ne pas cautionner un glissement du dèsir d’enfant au droit à l’enfant à tout prix. Seulement voilà, cette position très tranchée n’est pas sans effet

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui
2 – La légalisation de la pratique de la gestation pour autrui
c) La gestation pour autrui en discussion en Belgique
C’est l’histoire récente de la petite Donna129 qui a suscité commentaires et réflexions en Belgique. Elle fut vendue par sa mère « porteuse » à un couple néerlandais, alors qu’un engagement avait été conclu avec un couple limbourgeois pour la somme de 10000 euros, en ayant tenté auparavant de monnayer le bébé auprès d’un couple d’homosexuels. Cette affaire bien au-delà du fait divers sordide a mis en évidence la nécessité de légiférer en la matière (heureusement ce phénomène est rare en pratique).
Dans ce pays, aucune disposition législative n’interdit expressément le recours à la maternité pour autrui. Il n’y a donc pas de protection juridique130. Mais selon une nette majorité de la doctrine131, un tel contrat serait contraire aux articles 6 et 1128 du Code civil. L’illicéité des contrats de mère porteuse pourrait reposer sur plusieurs considérations : le défaut de consentement éclairé de la gestatrice et la contrariété au principe de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. En conséquence le contrat serait entaché d’une cause de nullité

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui
2 – La légalisation de la pratique de la gestation pour autrui
Les pays autorisant la gestation pour autrui explicitement sont le Royaume-Uni (a), les Etats-Unis (b) et la Grèce (d). En Belgique, l’absence de réglementation a pour conséquence de l’autoriser implicitement (c).
a) La pratique de la gestation pour autrui au Royaume-Uni
L’affaire Baby Cotton a défrayé la presse de l’époque115. Une femme, avec l’accord de son mari, avait accepté de servir de mère porteuse à un couple d’américains. A sa naissance, le 4 janvier 1984, le bébé a été placé à l’aide sociale quelques jours avant que le juge ne vienne donner l’autorisation au couple qui l’avait commandé de l’emmener aux Etats-Unis. Kim Cotton a ensuite porté pour son amie, Lynda Maine et son mari, des jumeaux qui sont nés en juillet 1991.
En effet, les mères porteuse du second type existent ouvertement en Angleterre : Bourn Hall, la clinique où P. STREPTOE et E. EDWARDS ont réalisé la première fécondation in vitro dans le monde, accueille, mais en vérifiant qu’il s’agit d’un acte de générosité, les couples qui viennent avec la femme qui accepte de porter l’enfant pour eux. Kim Cotton a fondé une association, C.O.T.S116,

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui
Malgré des tendances contradictoires (1), certains Etats autorisent cette pratique à des conditions strictes (2).
1 – Des tendances contradictoires
Face au progrès médical et notamment s’agissant de la gestation pour autrui, tous les pays n’ont pas réagi de la même façon (voir annexe 1). Certaines législations, en raison des obstacles sont restées silencieuses, laissant à la pratique et à la déontologie le soin d’encadrer la procréation médicalement assistée. D’autres ont fait le choix du libéralisme. D’autres ont une attitude prudente, voire de défiance.
a) Les pays interdisant
Dans les pays européens, nombreux sont ceux qui ont choisi la prohibition111. L’Allemagne interdit la maternité de substitution sous ses deux formes, dans la loi de 1989 sur l’entremise en matière d’adoption et l’interdiction d’entremise en matière de mère de substitution et, dans la loi du 13 décembre 1990 qu sanctionne pénalement le transfert d’ovules provenant d’une femme à une autre femme. L’Espagne prohibe également de manière absolue la maternité de substitution par la loi n° 35/1988 du 22 novembre 1988 relative aux techniques de procréation assistée. En Autriche, la loi sur la médecine de la

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui.
1 – La nullité de la convention
2 – L’inefficacité de l’effet dissuasif des sanctions
b) L’inexistence des sanctions pénales
En droit français, seuls les intermédiaires sont punis pénalement, contrairement aux mères porteuses et leurs clients. Toutefois, les risques de poursuites pénales sont faibles.
La « punissabilité » des intermédiaires et ses limites :
En premier lieu, le Code pénal réprime les délits de provocation d’entremise. L’article 227-12 du Code pénal, avec deux alinéas nouveaux issus de la loi du 29 juillet 1994, puni de la même façon que l’entremise en matière d’adoption, « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de leur remettre », les faits commis à titre habituel ou dans un but lucratif entraînant le doublement des peines. Les peines sont d’un moins six mois d’emprisonnement et peuvent aller jusqu’à 15000 euros d’amende. S’ajoutent à ces peines principales les peines complémentaires habituelles. Il convient de souligner que ce nouvel alinéa trouve ses origines dans l’article 353-1 de l’ancien Code pénal qui réprimait le délit

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui.
1 – La nullité de la convention
2 – L’inefficacité de l’effet dissuasif des sanctions
En vertu des articles 6, 1128, 311-9 et 16-7 du Code civil, les juridictions en concluent que tout manquement au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes constitue un détournement de l’institution de l’adoption (a). La réprobation de la maternité pour autrui peut être atteinte par une autre voie : il existe aussi des sanctions pénales (b).
a) L’injustice de la sanction civile
Le dernier obstacle à la maternité pour autrui signalé par la Cour de cassation et la doctrine est le « détournement de l’institution » de l’adoption, ce qui entraîne son refus par les tribunaux.
Que signifie le « détournement de l’institution » ? La doctrine s’est efforcée de préciser qu’elle a un sens propre90, bien qu’elle soit proche d’autres figures. Le détournement se distingue de la fraude en ce qu’il ne suppose pas l’emploi de procédès contraires au droit ; en l’espèce, les conditions de l’adoption sont réunies et apparemment satisfaites. Ce procédé se distingue également de la simulation, car derrière l’acte constitutif du

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Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui.
1 – La nullité de la convention
b) Les fondements juridiques de l’interdiction de la gestation pour autrui
La maternité de substitution est prohibée car l’objet du contrat comme la cause sont illicites en raison des principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’indisponibilité de l’état des personnes.
Le Code civil n’énonce pas le principe de l’indisponibilité du corps humain. Ce silence s’explique car ce sont les progrès de la médecine et de la biologie qui en ont été le révélateur, spécialement avec la maternité pour autrui. Celle-ci a été l’occasion pour la Cour de cassation d’énoncer ce principe. Il est à la base du système juridique tout entier62 et renvoie à la summa divisio entre les choses et les personnes. En effet, si la personne (indisponible) n’était pas différente de la chose (disponible), le droit perdrait son sens ultime puisqu’il vise à assurer des relations de justice entre les hommes. Il n’est donc pas étonnant que ce principe n’ait pas été consacré de façon explicite, le législateur ayant estimé superflu de le faire.
Ce principe peut être induit de certaines normes, ainsi que la Cour de cassation l’a fait dans l’arrêt de 1991.

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