Droit Privé

B – La dimension répressive du traitement, les états face à leurs limites.
La vénalité croissante des éléments du corps humain a suscité une recrudescence de la criminalité individuelle ainsi que de la criminalité organisée spécialisée dans la vente d’éléments permise par la traite des êtres humains ainsi que le proxénétisme. Les rapports des instances européennes démontrent les préoccupations que l’émergence d’un tel marché peut provoquer. Face à l’impuissance des Etats à empêcher l’épanouissement de ces dérives, les acteurs internationaux se sont concertés au sein d’enceinte d’un format plus adapté à la lutte, les coopérations internationales en matière policière et judiciaire. Ainsi, au niveau de l’Union, c’est l’élaboration de l’espace de liberté, de sécurité et de justice qui est directement mis à l’épreuve par ce phénomène, d’autant qu’il est l’espace nouvellement adopté par les réseaux parallèles pour les qualités de ses ressources et pour la facilitation des flux que son organisation même permet.
La lutte comprend nécessairement deux pôles en interactions, l’un tourné sur l’intérieur de l’Union, car l’abattement des frontières intérieures facilite la progression du phénomène qui profite en plus de la porosité des frontières extérieures; l’autre tourné vers l’extérieur, car l’Union ne peut vivre en autarcie et doit s’adapter au caractère diffus du phénomène.
1 – La coopération pénale internationale
L’analyse préalable

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Le traitement concerté du commerce de matière humaine, vers une lutte adaptée à l’ampleur du phénomène – Section II :
La reconnaissance officielle du commerce occulte d’éléments humains et de la part qu’il représente dans l’économie parallèle est un premier pas vers un traitement efficace du phénomène. L’ampleur internationale du commerce a mis longtemps en échec le combat individuel des Etats touchés par ce fléau, de ce combat stérile est rapidement ressorti que seule une coopération de dimension équivalente au phénomène était adaptée. Plus qu’une cohésion entre Etats, la coopération mise en place repose sur l’affirmation de tout un système de valeur, le modèle occidental dominant, contre ce type de dérive. Ainsi, en Europe et en coordination avec le système américain, tant le Conseil de l’Europe que l’Union Européenne ont adopté des programmes d’action pour inciter les Etats membres à véhiculer certaines valeurs communes et les faire effectivement respecter. Ces programmes impliquent que soient réalisées une homogénéisation et une intégration effectives des valeurs partagées au travers d’une législation sanitaire offensive (A), c’est-à-dire doublée d’un corps de règles répressives prévoyant des sanctions spécifiques afin d’en garantir l’efficacité (B).
A – La dimension sanitaire du traitement, les états face à leur responsabilité.
Pour que la lutte contre la vénalité croissante des éléments du corps humain ait un sens il importe d’identifier précisément

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B – Le désaveu officiel du marché de matière humaine, une condamnation à double tranchant.
Afin de tenter de réguler ce phénomène, et après l’avoir longtemps couvert par la désinformation, une autorité américaine, l’American Medical Association (AMA), a souhaité faire adopter une politique de transparence en proposant une législation qui admettrait cette pratique, ce qui la ferait sortir du marché occulte et permettrait l’élaboration d’un barème tarifaire contrôlé158. A cette fin, il a été proposé deux modalités de fixation officielle des prix, soit en étatisant le commerce – l’Etat établit les prix de façon unilatérale –, soit en laissant le jeu de l’offre et de la demande établir les prix – l’Etat n’intervenant que pour réguler le marché lorsque le phénomène d’enchère est disproportionné.
Cette proposition ouvre des avantages certains, notamment en matière d’assainissement des rapports médicaux et en terme de sécurité sanitaire des produits de santé. Mais elle ouvre aussi à la critique pour les Etats qui disposent d’une large législation, tant sanitaire que répressive, qui condamnent la commercialisation du corps humain, de ses éléments et de ses produits. Le phénomène de commercialisation est condamné sur la base d’un consensus international d’abolition de l’esclavage, de surcroît certains159 pensent qu’en faisant entrer les éléments du corps humain sur le marché on aboutit à un phénomène de convoitise, une nouvelle forme de cannibalisme, qui amplifierait les

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Les causes conjoncturelles de la vénalité des éléments du corps humain- Chapitre II :
Les causes conjoncturelles s’entendent de l’ensemble des éléments économiques, politiques et sociaux qui déterminent la situation actuelle. L’analyse des circonstances qui prédisposent à la commercialisation progressive du corps humain et de ses éléments part de la critique préalable du référentiel de valeur à partir duquel on analyse la situation. Or, les valeurs sur lesquelles repose un système sont étroitement dépendantes de la culture prévalant au sein de celui-ci, ainsi il existe autant de référentiels de valeurs valables que de systèmes culturels. En conséquence, le référentiel n’est valable que s’il est adapté à la culture qu’il doit encadrer; ce n’est donc pas la culture qui doit bloquer son évolution sur des valeurs ancestrales consacrées dans des textes solennels mais le référentiel qui doit s’adapter à l’évolution de la culture. Ainsi, s’attacher à une valeur qui n’a de vérité que dans un idéal n’amène qu’à nier le phénomène considéré et retarde son encadrement.
La mondialisation postule la perméabilité entre traditions et systèmes de valeurs, mais une perméabilité encadrée afin de ne pas amorcer les bases d’un état anarchique où les valeurs en interaction seraient les valeurs propres à chaque individu, variable en fonction des situations et dénuées de cohérence. La mondialisation réclame une coordination préventive, et non curative, des valeurs respectives à chaque

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B – La mobilisation des ressources, indicateur d’effectivité de l’accès aux ressources.
Une part de la déficience des stocks d’éléments du corps humain apparaît comme une contre-partie incompressible de la politique stricte de sécurité sanitaire et de qualité des produits de santé pourtant dispensée sur un même credo tant au niveau national qu’européen. En effet, la politique de santé publique, si elle acquiert des aspects homogènes dans le cadre européen, n’en reste pas moins un attribut des Etats qui fixent les normes que sécurité. Cette faculté leur permet donc de fixer des exigences supérieures au standard européen et d’écarter de leur circuit national des ressources provenant d’Etats membres sur le fondement du principe de précaution.
Quel que soit le système choisi chacun génère, en définitive, les mêmes types d’inconvénients. Ceci commande de rechercher des solutions à des problèmes identiques et si ce n’est rendre l’accès aux soins effectivement plus équitable, au moins tenter d’améliorer l’efficacité du système de santé initial sans en changer la législation en matière d’éthique médicale. Cet effort consiste en une amélioration des relations entre les structures de soins concernées et doit avant tout s’opérer au niveau de chaque service d’un même établissement, niveau où on peut réellement envisager un début de résolution du problème. Ensuite, il implique de s’orienter vers une coordination des structures locales à des échelons supérieurs, toutes placées

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L’organisation de la disponibilité des ressources, essence de la vénalité – Section II –
La mise sur le marché des produits de santé d’éléments du corps humain est soumise à un corps de règles très rigides. D’abord d’un point de vue éthique, la collecte est majoritairement orientée vers les donneurs décédés, à titre exceptionnel elle peut être autorisée entre vifs. Ensuite, sur le plan sanitaire, les règles relatives à la sécurité des produits de santé permettent un affinage de la sélection des donneurs effectifs. Ainsi, les ressources effectives en éléments du corps humain ne reflètent pas la masse des ressources disponibles de ces éléments eu égard à ces contraintes de choix (A). En outre, la mise en œuvre effective de l’accès aux ressources implique l’organisation de la mobilité de ces éléments (B).
A – La gestion des stocks disponibles.
Les ressources disponibles correspondent à la masse des donneurs potentiels avant que ne soit établie entre eux une sélection aux fins de la collecte. La sélection des donneurs permet d’éluder de la masse disponible les donneurs ne présentant pas les qualités d’ensemble requises au regard de la législation sur les produits de santé. Or, sous l’égide de l’EFG, au fin d’une collecte beaucoup plus exhaustive d’éléments, on constate l’élaboration d’une politique d’élargissement de la fourchette de la masse disponible. Initialement, la masse disponible concernait, pour la plus grande part, les services de réanimation dans lesquels

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B – La définition des moyens matériels de la santé.
Les phénomènes conjoints de la définition des moyens matériels et de la mise en œuvre de la sécurité sanitaire débouchent sur une raréfaction des éléments du corps humain susceptibles de rejoindre le stock des produits de santé, raréfaction qui engendre par ailleurs une prise de valeur de ces mêmes éléments sur le marché, comme en atteste les limites à l’application du principe de précaution.
La définition des moyens matériels est conditionnée par la dotation globale mais elle dépend aussi étroitement de l’état des techniques, dont la fiabilité est éprouvée au titre des réglementations en matière de sécurité sanitaire et dont l’intérêt est mesuré en fonction de l’existence de techniques de substitution (2). Cela dit, les moyens techniques mis à disposition sont étroitement dépendants des besoins de la population dont la mauvaise répartition géographique débouche sur la fuite de moyens de certaines zones au profit d’autres, aboutissant à une régionalisation des compétences pour certains actes (1).
1 – la répartition des compétences entre les régions
Le système de santé qui s’est développé selon ses propres ressorts jusqu’à l’ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996, mettant en place les LFSS, a permis l’apparition d’une spécialisation croissante des régions et des disparités dans l’accès aux soins et aux services. Depuis l’adoption des LFSS, la répartition de la dotation globale attribuée à chaque région

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A – La détermination des moyens budgétaires de la santé.
La LFSS fixe chaque année l’objectif national de dépenses de l’assurance maladie (ONDAM) qui permettra de déterminer le montant annuel des dépenses hospitalières des établissements publics ou privés financés par dotation globale. Or, « ces dotations ont un caractère limitatif et constituent un plafond »124. A côté de celles-ci, une part non négligeable des dépenses de santé est effectuée dans le cadre de la sécurité sanitaire, et qui se propage dans toutes les sphères d’activités concernées.
1 – l’évaluation financière des besoins de santé
A partir de l’enveloppe définie, les directeurs des Agences Régionales d’Hospitalisation (ARH) répartissent les ressources entre les établissements de santé qui leur ont préalablement présenté l’état de leurs besoins. De cette dotation va dépendre la composition des plateaux techniques disponibles dans chaque région, à charge pour les directeurs des ARH de limiter les inégalités de ressources en fonctions des régions et des établissements.
L’évaluation du plateau technique disponible résulte de l’élaboration d’une balance coût/bénéfice de laquelle on fait ressortir un ordre de priorité entre les anciens moyens que l’on souhaite reconduire ou rénover, et auxquels on adjoint éventuellement de nouvelles techniques. La participation possible des structures privées à la gestion du service public de la santé favorise une plus grande flexibilité. Cette flexibilité se traduit

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Les causes de la vénalité des éléments du corps humain – Deuxième partie :
« S’il n’y a pas d’étalon plus élevé que l’idéal de notre société, nous sommes parfaitement incapables de prendre devant lui le recul nécessaire au jugement critique.  »
L. Strauss121
Les lobbies scientifiques et pharmaceutiques face aux lois nationales, la mondialisation des comportements des patients et des chercheurs jouent un rôle de catalyseur 122 dans la progression croissante de la vénalité des éléments du corps humain. Le décloisonnement qui en résulte pour une société disposant d’une artillerie de principes éthiques entraîne des conséquences notables. Cette sensibilisation aux divers intérêts engendre un assouplissement des traditionnelles réticences françaises face à des législations européennes plus libérales, assouplissement davantage conditionné par les choix de l’Union Européenne en matière de recherches biomédicales.
Ainsi, les enjeux économiques de l’industrie pharmaceutique, le développement des biopôles123 et de la recherche sur le vivant, commandent une atténuation des valeurs éthiques mises en avant pour la sauvegarde de la dignité humaine au profit du développement d’un pôle biomédical et pharmaceutique fort, capable de se faire une place dans la sphère internationale à côté des firmes dominant le marché.
Malgré l’infléchissement constaté, un consensus européen se met en place pour l’adoption de principe conducteurs devant limiter la

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B – Un caractère patrimonial indéniable
Les prothèses matérielles, avant leur affectation temporaire ou définitive à la personne, sont des choses régies par le régime juridique des biens. Pourtant, il est de la nature même de ces choses de devenir un élément à part entière de la personne. Ces choses possèdent le caractère de « personne future », elles intègrent la catégorie des personnes par destination ou des personnes par nature dès le stade de leur conception et sont mises sur le marché à cet effet.
Ces choses sont placées dans le commerce.
Avant tout, elles sont proposées à la personne en vue de constituer une forme de réparation en nature de leur dommage corporel et, dans la mesure où elles sont susceptibles de limiter une incapacité de travail, elles représentent l’assurance, pour la plupart des personnes appareillées, d’un retour parmi les actifs en améliorerant l’accessibilité ou l’obtention d’un l’emploi.
Ensuite, de leur fabrication à leur commercialisation elles doivent répondre aux règles communes aux biens et être conformes116 aux prescriptions légales et réglementaires, être exemptes de vices117 et faire l’objet d’un contrôle de qualité118 et d’un suivi119 dans le cadre de la mise en œuvre de la matériovigilance. Aussi, la loi instaure un système de responsabilité plus stricte à l’égard des produits de santé à base d’éléments du corps humain puisqu’elle admet une responsabilité sans faute. De la même manière, ces éléments sont placés sur le marché au

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Les éléments du corps-sujet, objet de vénalité – Chapitre II :
Les personnes par fiction juridique – Section II :
Les progrès technologiques offrent désormais de meilleures possibilités de recours à un matériel pour venir combler une défaillance du corps humain. Ainsi, le perfectionnement sans cesse croissant des appareillages et des prothèses porte sur le caractère discret et confortable de l’instrument pour la personne qui en sera le futur support. La recherche d’un lien de plus en plus intime avec la personne, balayant les désagréments liés à la fixation d’un élément étranger, est l’objectif premier des concepteurs dans la mesure où ces matériaux biologiques et biotechnologiques de substitution sont destinés à remplacer une fonction défaillante de l’organisme. Qu’ils soient essentiels ou non à la survie de l’individu, pour la plupart d’entre eux, ces instruments revêtent une importance particulière car ils ne sont plus seulement voués à conditionner la seule qualité de vie des sujets sur lesquels ils seront fixés mais la vie même de ces individus.
Ainsi, on peut dire que les personnes entretiennent avec leur prothèse105 un rapport tel que toute atteinte à celle-ci est véritablement subie comme une atteinte à la personne elle-même. Mais, pour la protection de ces atteintes le droit distingue selon qu’il s’agit d’appareillage106 médical, pris comme tout appareil assurant le traitement ou l’amélioration de l’état de santé, ou de prothèse. Or, cette dernière catégorie est

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2- La réification du corps-sujet sans recueil du consentement
Certaines situations de fait rendent le recueil préalable du consentement impossible avant l’intervention de l’équipe médicale. Cette modalité intéresse non seulement les personnes capables qui sont, au moment de l’intervention médicale, soit dans l’impossibilité totale de donner un consentement, soit dans l’impossibilité de donner un consentement valide du fait de la diminution temporaire de leur faculté de discernement. Mais elle peut aussi toucher les incapables lorsque ceux-ci peuvent valablement consentir pour eux-mêmes au titre des dispositions spéciales précédemment évoquées.
L’article L. 1111-4 al. 1 du CSP dispose « toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé » et, en son al. 2 il prévoit que « le médecin doit respecter la volonté de la personne après l’avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d’interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en œuvre pour la convaincre d’accepter les soins indispensables ». De même, à son al. 4, il dit que « lorsque la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l’article L.1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté ». Ce

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Les éléments du corps-sujet, objet de vénalité – Chapitre II :

La traduction juridique de la vénalité des éléments du corps-sujet prend sa source dans les règles de consentement à l’acte médical. Les règles de consentement encadrent le rapport de la personne à son corps et, partant, elles commandent les manières dont la personne entend entretenir son corps en faisant intervenir un tiers dans le cadre d’un contrat strictement encadré.

Cependant, ce contrat n’est pas forcément un contrat médical dont le bénéficiaire est la personne même qui contracte, si cette personne est habilitée à contracter pour elle-même. D’une part, il faut distinguer les situations où certaines catégories de personnes ne peuvent contracter pour elles-mêmes, d’autre part, la loi précise les situations dans lesquelles la personne peut autoriser une intervention sur son corps dans l’intérêt d’autrui (don) ou de la science (recherches biomédicales).

Ce faisant, la personne peut disposer de son corps dans une certaine mesure, sans que celle-ci s’opère au-delà des dispositions d’ordre public édictées par la loi. Mais quels sont les avantages, pécuniaires ou en nature, que peut en retirer la personne et qui permettent d’affirmer que les éléments du corps humain, que la personne place au titre de l’objet du contrat, se novent en choses patrimoniales ? Doit-on distinguer selon que ces choses sont porteuses de vie ou de qualité de vie simplement ? Ce qui équivaudrait à les soumettre à des régimes juridiques différents,

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B – Les banques d’organes humains, état des lieux – état des sciences
Les organes sont des structures complexes dont la synthèse et la conservation tiennent encore la science en échec (1). Cette limite de la science aboutit concrètement à une limitation des ressources en éléments disponibles du corps humain, creusant de ce fait la pénurie déjà recensée. Aussi, les scientifiques persistent tout en se tournant vers des solutions alternatives ouvrant la voie à d’autres interrogations éthiques sur la légitimité de ces travaux encore expérimentaux (2).
1 – Le problème récurrent de la conservation des organes humains
La conservation d’un organe est limitée dans le temps, selon le parenchyme considéré l’ordre de grandeur se situe autour de quelques heures dans des conditions optimales. Il est donc inenvisageable de constituer des banques d’organes en dehors de sa plus simple expression, le corps humain.
a – l’impossibilité pratique de constituer des banques d’organes
L’organe se définit comme la «partie du corps humain consistant en un ensemble structuré de tissus qui, en cas d’ablation totale, ne peut être régénéré par l’organisme»72. L’organe se distingue donc du tissu en ce que le tissu est «toutes parties constitutives du corps humain, y compris les résidus opératoires, à l’exclusion des organes, du sang et des produits sanguins, ainsi que des éléments reproductifs tels que le sperme, les ovules et les embryons. Les poils, cheveux, ongles, placenta et déchets de

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