Le foisonnement des banques de matériels humains – Section II :
La constitution de banque de matériels humains est originellement une initiative privée dont le but était de procurer aux personnes qui en faisaient la demande, les éléments dont elles avaient besoin dans le cadre de leurs activités. La vigueur de cette nouvelle activité a contribué à plonger les autorités publiques dans la confusion vis-à-vis d’un phénomène qu’elles n’encadraient pas. Afin de faire échec le plus rapidement possible au mouvement de patrimonialité des éléments du corps humain auquel ces exploitations donnent lieu, les réglementations ont du s’efforcer d’astreindre ces banques à des contraintes éthiques.
Les banques de tissus et de cellules ont la double vocation de répondre à la demande des personnes en attente de matières de substitution et d’alimenter les industries pharmaceutiques en matériaux de recherches. L’intérêt de telles structures privées est de permettre une mise à disposition relativement rapide de matière humaine, qu’elle soit issue d’un don ou bien, comme il se peut désormais pour certains tissus, qu’elle soit issue de la synthèse sur matrice spécifique de tissus destinés à la transplantation. La contrepartie de cette flexibilité et de cette disponibilité d’éléments du corps humain est de nature pécuniaire mais cet aspect est justifié par les activités de services qui entourent le stockage massif de ces éléments, notamment du fait de la préparation, la conservation, la synthèse, le transport
Droit Privé
Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé
Le crépuscule de la vie juridique, les déclinaisons de la mort
B – Le crépuscule de la vie juridique, les déclinaisons de la mort.
Le corps humain qui n’abrite plus une personne n’est qu’une chose au regard du droit même si la classification de cette chose n’est pas encore bien déterminée. La mort fait sortir la personne de l’existence juridique mais n’accorde au corps qu’une protection liée à la dignité qui lui est due eu égard à sa nature humaine.
De ce fait, certains ont pensé qualifier le corps humain de chose sacrée en exhumant pour les besoins de la cause les catégories de droit romain58, qualification qui ne retire en rien cette chose du commerce; une chose sacrée peut être objet de contrat et vendue.
Dès lors, il convient de déterminer à partir de quel instant précis le défunt passe du statut de personne au statut de chose (1) afin d’envisager le recueil des éléments susceptibles d’emploi (2) thérapeutiques et scientifiques mais aussi à visée mercantile, cet aspect pratique est évoqué pour les sciences mais sans compter sur le goût de quelques-uns uns pour les collections originales d’éléments du corps humain.
1 – La détermination du moment de la mort
De la détermination précise du moment de la mort va découler toute une série de conséquences pour les éléments du ‘corps-objet’ du défunt. La date et l’heure de la mort doivent être reportées sur le registre de l’Etat Civil59, cette mention a pour effet de faire sortir la personne de la scène juridique en tant que sujet de droit, plaçant ainsi son corps sous la protection
Les éléments du corps humain au regard du droit
Section I : L’individu aux frontières de la vie juridique
Les ressources en matière première humaine que recèlent les êtres humains, particulièrement lorsqu’ils se situent aux frontières de l’existence juridique, font l’objet de très grandes convoitises de la part des scientifiques du fait de l’allègement progressif de leur mode de protection. Ainsi, il est légitime de se demander si le droit n’est pas volontairement en retard pour reconnaître à ces êtres humains une qualité juridique qui leur accorderait une protection maximale36.
Dans la mesure où les êtres humains ne sont pas forcément des personnes sur la scène juridique, l’exploitation de ces ressources est permise si elle n’est pas déjà encouragée par les politiques nationales37. Une personne est la réunion d’une enveloppe charnelle et d’un esprit, qualifié aussi de principe de vie.
Si un de ces éléments fait défaut, alors seule subsiste soit une chose, le corps, soit une mémoire. Ainsi, le corps privé de son principe de vie n’est qu’une chose, pour autant cette chose revêt plusieurs caractéristiques propres qui la distingue des biens habituels.
Sur l’autre versant de la vie, l’embryon et le fœtus sont considérés comme des éléments hôtes nécessitant, pour leur développement, leur implantation dans le corps d’une femme, hôtes que le droit romain qualifiait de par muleri. Il existe un lien de dépendance entre ceux deux êtres dont l’un, la femme, dispose d’une vie autonome par rapport à l’autre de telle manière que
L’objet de la vénalité des éléments du corps humain
L’objet de la vénalité des éléments du corps humain – Première partie :
» la vérité est que le droit, qui est, non une abstraction, mais une réalité vivante, est en perpétuelle gestation; il se transforme à chaque tournant de l’histoire… »
Josserand27
L’objet de la vénalité des éléments du corps humain recouvre deux acceptions. A l’instar de l’objet de toute obligation il se comprend comme l’opération juridique que les parties ont voulu effectuer et qui porte sur un (ou des) élément(s) du corps humain. Il désigne aussi la prestation ou la chose que chacune des parties s’est engagée à fournir dans le cadre de cette relation contractuelle. Aussi, la théorie de l’objet prévoit que celui-ci doit être certain, possible, licite et moral.
L’économie des textes relatifs à l’intégrité de la personne physique prévoit qu’il ne peut être porté délibérément atteinte au corps dans un but autre que thérapeutique, sous réserve de l’existence de lois spéciales. La loi ne prévoit pas que le corps humain est intangible ni même qu’il est indisponible mais les textes précisent que « le corps humain est inviolable » et que « le corps humain, ses éléments et ses produits, ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial », ce qui signifie tout autre chose. Mais de manière implicite, si l’on se réfère à l’évolution de l’expression « nécessité thérapeutique » vers celle de « nécessité médicale », on peut y voir une première forme
Le corps humain et ses éléments, causes de commerce
Le corps humain et ses éléments, causes de commerces
Les conventions portant sur le corps humain et ses éléments ont-elles toutes une cause illicite ou immorale ?
Il n’est pas forcément illicite ou immoral de faire commerce de son corps, toutefois il devient plus difficile de l’affirmer quant aux éléments du corps humain.
Les éléments du corps humain s’entendent non seulement de ses composantes originelles que sont les organes, tissus, cellules et gènes, ainsi que les éléments retrouvés dans les produits et les déchets opératoires, mais ils s’étendent de plus en plus aux matériaux biotechnologiques qui n’ont de cesse d’évoluer, allant de l’appareillage médical le plus simple à la prothèse la plus complexe.
Il est de la nature cette dernière catégorie d’élément d’être des biens, donc cessibles à titre onéreux.
Les éléments du corps humain peuvent eux-mêmes avoir vocation à remplacer chez un autre être humain un élément défaillant par les mécanismes de la transplantation d’organes ou de la greffe de tissus.
On ne voit donc pas pourquoi, pour une fonction équivalente, les premiers pourraient faire l’objet d’un commerce et pas les seconds. Les éléments du corps ne deviennent-ils pas des choses une fois séparés du principal ?
N’ont-ils pas une valeur, celle de la vie ou de la qualité de vie qu’ils sont censés procurer à soi ou à autrui ?
Le système de santé lui-même ne fixe-t-il pas les règles d’attribution des éléments disponibles du corps humain en projetant par là l’ombre d’une classification des individus par la reconnaissance officielle d’une échelle de valeur de la vie ?
Où se fixe dès lors la barrière de l’illicite et de l’immoral dans les conventions ayant pour objet un (ou des) élément(s) du corps humain ?
L’article 6 du Code Civil dispose que « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».
Le corps humain et ses éléments, objets de commerces
La vénalité des éléments du corps humain
Université DE Lille 2 – Droit et santé
Ecole Doctorale n° 74
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociale
Mémoire réalisé en vue de l’obtention du MASTER droit
filière recherche, mention droit médical
La vénalité des éléments du corps humain
Par LAPORTE Sylvie
Sous la direction du professeur Xavier Labbée
Année 2003-2004
« La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. »
Déclaration des droits de l’homme de 1791.
Introduction générale
La vénalité des éléments du corps humain procède du glissement naturel de la vénalité du corps humain vers celle de ses éléments eu égard aux progrès des sciences et des techniques de santé destinées à l’amélioration de la santé, de la qualité de la vie et de l’essor consécutif de la recherche de bien-être.
Aidée par quelques instruments internationaux au travers de leur définition large de la santé, notamment la convention de l’Organisation Mondiale de la Santé1, la création de nouveaux besoins de santé repose sur cette recherche toujours plus poussée de bien- être et tend à justifier les incursions toujours plus poussées de la science et du marché qu’elle fait naître dans l’intimité de l’être et de l’humanité.
De l’indisponibilité au respect de la dignité de la personne
Le corps humain en raison de son caractère sacré a longtemps été réputé indisponible.
En ce sens, l’arrêt de l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation du 31 mai 19912, l’affaire des mères porteuses, rappelle que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ».
Cependant, déjà avec la réglementation en matière de don de sang puis la loi du 22 décembre 1976 autorisant le prélèvement d’organes humain en vue de greffes thérapeutiques, en instituant la règle de la présomption de consentement des personnes décédées au prélèvement de leurs organes, on observe un recul manifeste de la règle d’indisponibilité que les Lois bioéthiques du 29 juillet 19943 vont davantage prononcer.
1 OMS, santé : « état de complet bien-être physique et mental ».
2 Cass. ass. plén., 31 mai 1991, aff. des « mères porteuses », Bull. cass. ass. plén., n° 4, Dalloz, 91.417.
3 Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 et Loi n° 94-654 du 29 juillet 1994, JORF
Les lois bioéthiques de 1994 ont confirmé ces règles en les aménageant de sorte que l’on assiste, selon certains4, à une véritable réification de la personne, notamment de l’embryon.
Les lois bioéthiques affirment le principe de dignité de la personne humaine qui semble se subsister au principe d’indisponibilité dans le cadre du respect dû à la personne humaine.
Les articles 16 et s. du Code Civil énoncent les conséquences légitimes de la mise en œuvre du respect de la dignité de la personne humaine que sont le principe de « primauté de la personne » et « la garantie du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie », en aucun cas l’article 16 n’émet de confusion entre la personne et l’être humain, cette prudence sémantique permet donc de réaffirmer la distinction traditionnelle et fondamentale qu’opère le système juridique français entre les frontières juridique et naturelle de la personne, le législateur se ménage par-là une certaine latitude fondée sur des incertitudes.
Relevé comparatif (publicité professionnelle du médecin-dentiste)
3.4 Relevé comparatif et discussion
Suite à un relevé des infractions déontologiques 147 il est étonnant de constater que la publicité tient presque le haut du pavé.
Ce tableau, ci-après, nous montre que la publicité est cause d’infractions multiples au niveau déontologique. Il ne serait surprenant que d’ici peu ce soit le facteur dominant et que ces infractions dépassent en nombre toute autre catégorie d’infractions.
Nous sommes en droit, tout au moins, de poser la question : Pourquoi tant d’infractions dans ce domaine particulier de la publicité?
Nous convenons qu’en soi la quantité des infractions n’est pas une question de droit. C’est un élément statistique important qui par sa fréquence peut signifier qu’il y a un malaise relié à la réglementation déontologique, ou dans son application, ou dans son interprétation, ce qui peut devenir une question de droit. Ce relevé, à mon avis, devrait faire partie de la question dominante de la publicité à l’intérieur de la profession dentaire québécoise; d’autant plus que cette statistique s’en rapporte directement au professionnalisme souligné dans la conclusion de la juge McLachli.
Le peu de jurisprudence au niveau du T.P. peut nous porter à croire que la publicité au sein de la profession dentaire n’est pas problématique. Par contre les nombreuses infractions qui surgissent au niveau du comité de discipline font preuve d’un problème réel qui ne dépasse pas cet échelon judiciaire. Que devons nous en conclure? Les médecins –
Les appels sur décisions – tribunal – dentistes
3.3 Les appels sur décisions – tribunal – dentistes
Quant à notre revue d’une cinquantaine de causes de dentistes devant le Tribunal des professions depuis les années 1990, la plupart porte sur la qualité des actes posés ou sur une incidence économique, suivi d’appel rejeté. Nous avons constaté très peu d’appel au Tribunal en regard de la publicité en médecine dentaire.
Seules trois (3) décisions ont été relevées lesquelles méritent notre attention dans le but de clarifier l’applicabilité du droit québécois concernant la publicité professionnelle; 500-07-000007-900, 1991-11-08133
L’infraction reprochée porte sur un article de journal « Implant dentistry, a new and growing field », contrevenant au règlement sur la publicité et spécifiquement à l’article 4.02.01. du Code de déontologie des dentistes du Québec. Cet article, au paraphages j) et r) se lit comme suit :
« 4.02.01 En outre de ceux mentionnés aux articles 57 et 58 du Code des professions (LRQ ch. C-26), sont dérogatoires à la dignité de la profession, les actes suivants :
j) garantir directement ou indirectement l’efficacité d’un traitement.
r) de faire ou de permettre que l’on fasse sous son nom, de la publicité visant la promotion ou la vente de produits ou de services par tous moyens audio-visuels, annonces écrites ou verbales»
Fin 1988 et début ’89, suite à un communiqué de presse émis par l’intimé et à une entrevue avec la journaliste du West Island Suburban , un article
Décisions disciplinaires du comité dentistes, Publicité du médecin
3.2 Les décisions disciplinaires – comité dentistes
En ce qui concerne les décisions du Comité de discipline force est de constater qu’il y a beaucoup de similitude dans les infractions. Le sujet en cause est limité d’une part à la médecine dentaire en regard d’un champ d’activité restreint soit la publicité. Il n’y a que onze articles en cause au Code de déontologie traitant de la publicité ce qui explique une certaine répétition au niveau des infractions et conséquemment des décisions.
Sous l’item Comité-Dentiste à titre d’exemple nous avons relevé 15 documents concernant le droit disciplinaire professionnel chez le médecin-dentiste québécois que nous tenterons d’exposer succinctement afin de montrer les infractions qui sont reprochées le plus souvent.
En un premier temps toutes sont considérées comme publicité illégale ou trompeuse ou les deux à la fois.
L’une ou plusieurs de ces infractions qui se définissent comme suit, sont susceptibles de faire l’objet de plainte et être soumises au comité de discipline.127
Pour bien suivre l’exposé schématique que nous avons établi il sera important de se référer à la nomenclature attribuée à chacune de ces infractions.
– Publicité à l’égard d’un prix offert
– Avoir omis de s’annoncer comme dentiste généraliste
– Avoir omis d’annoncer les services offerts de façon claire et précise
– Témoignage d’appui ou de reconnaissance
– Publicité destinée à une clientèle vulnérable
–
Assises légales du Code de déontologie sur la publicité du médecin
3 Les impacts en regard des médecins-dentistes
3.1.1 Les principes et les assises légales du code sur la publicité
3.1.2 Les décisions disciplinaires – comité-dentistes
3.1.3 Les appels aux décisions – tribunal –dentistes
3.1.4 Relevé comparatif et discussion
3 Les impacts en regard des médecins – dentistes
«l’impression générale de la publicité doit être évaluée en regard de ce que le consommateur sera amené à comprendre» ODQ
Le «test de l’impression générale» se fait en fonction de l’homme moyen, crédule et ordinaire. LPC article 218
En vue d’évaluer les impacts de la libéralisation de la publicité concernant spécifiquement les médecins -dentistes, il faut nous référer au Guide des dentistes de l’Ordre des dentistes du Québec (ODQ).
La politique de l’Ordre en regard de la publicité professionnelle est élaborée en détail dans la section intitulée Le code de déontologie annoté.123
3.1 LES PRINCIPES ET LES ASSISES LÉGALES
Cette politique repose sur deux principes fondamentaux qui découlent de la jurisprudence que nous venons tout juste d’énumérer, mais plus spécifiquement et plus près de nous, de l’arrêt Rocket, présidé par la juge McLachlin.
Faisant allusion, sans le dire, aux politiques restrictives du passé, le principe premier signale que les professionnels, pour ceux qui le veulent, sont maintenant autorisés à communiquer au grand public les informations nécessaires et utiles accompagnant leurs
Les chartes et la liberté d’expression et la publicité
2.4.2 Jurisprudence- I (prélude)
Les chartes et la liberté d’expression
«La liberté d’expression (est) comme la matrice, l’élément essentiel de presque toute autre forme de liberté» juge Cardozo, Palko vs Conneticut, 302 US 319 (1937) p. 327
Donnant suite aux initiatives précitées dans plusieurs pays gouvernés par l’économie de marché, il fallait s’attendre à ce qu’une jurisprudence prenne forme.
Nous relevons donc deux étapes assez distinctes que nous identifions dans un premier temps comme le prélude donnant suite dans un deuxième temps à la réalisation des deux véritables pièces maîtresses qui ont fait leurs marques aux Etats-Unis d’abord, vers 1977, puis au Canada et au Québec quelques treize années plus tard.
Voyons succinctement et chronologiquement quelles sont les étapes qui ont d’abord marqué ce prélude.
Si nous mentionnons cette décision du Royaume-Uni, qui se situe loin du Québec, c’est qu’elle revêt une certaine importance étant une des premières à se faire connaître dans le mouvement d’ouverture vers la concurrence.
Les restrictions à la publicité ont été examinées par la commission des monopoles et des fusions104 et celle-ci a recommandé de laisser aux vétérinaires le choix de leur publicité sous réserve de certaines limitations à savoir, garantir que la publicité n’est pas inexacte ou trompeuse, ne fait pas état de la supériorité d’un vétérinaire par rapport à un autre, et qu’elle ne discrédite pas la
Période d’ouverture de la publicité professionnelle
2.4 Période d’ouverture de la publicité professionnelle
2.4.1 Éveil des gouvernements et organismes internationaux
L’énumération présente a pour but de faire voir l’évolution chronologique de l’ouverture de la publicité professionnelle, dans un contexte mondial, pancanadien et québécois.
C’est au Royaume-Uni que prend naissance les premières réactions sur la conduite professionnelle avec la législation sur les monopoles.
La «monopolies and mergers commission» s’éveille contre les restrictions sur la publicité et intervient dans de nombreuses professions. Dans les années 1970 onze (11) affaires de restrictions spécifiques ont été portées devant la commission.
« De façon générale, ces recommandations auront abouti à une certaine libéralisation des pratiques jugées contraires à l’ordre public […] de sorte qu’aujourd’hui la liberté règne dans le domaine de la publicité […] »90
Au Québec, à la même époque, la commission d’enquête sur la santé commence à prendre position vers un élargissement de la publicité.
Dès 1970 la commission d’enquête sur la santé abordait timidement ce problème. Il faut réaliser que ce qui semble timide aujourd’hui était audacieux en ces années.
En regard de la publicité la commission trouvait justifiées les restrictions; cependant en vue de renseigner d’avantage le public elle souhaitait que la réglementation sur la publicité soit élargie afin que le public puisse connaître l’existence des services qu’il
La période restrictive de la publicité professionnelle
2.3 Historique de la période restrictive
2.3.1 Préjugés et traditions
Jusqu’à tout récemment les professions libérales ont bénéficié de dérogations par rapport aux règles normales de la concurrence et au regard des législations sur les pratiques commerciales restrictives.
On concevait mal que la concurrence puisse servir l’intérêt général et estimait que les professionnels étaient les plus habilités à élaborer leur propre réglementation et à structurer leur propre marché.
Les professions jouissaient donc d’une grande liberté pour contrôler l’accès à la profession, fixer les tarifs et, en ce qui nous concerne plus spécifiquement, pour limiter ou interdire la publicité faite par les membres.
Les principaux arguments qui étaient apportés pour justifier cette restriction sur la publicité prônaient la nécessité de garantir la compétence personnelle et de préserver la dignité de la profession.
En supprimant l’interdiction de faire de la publicité on accroissait la concurrence, et par le biais de la concurrence on concluait que la qualité s’en ressentirait.
Il fallait aussi éviter que ces prestations soient rendues dans un esprit mercantile.
En effet, de fortes restrictions sur la publicité étaient imposées. Cette philosophie traditionnelle, qui prônait une nette distinction sous le rapport de la concurrence entre les activités professionnelles et commerciales, en arrivait à la conclusion que la concurrence irait à l’encontre de l’intérêt public puisqu’elle
L’économie de marché et la publicité professionnelle
L’étude montre que la publicité professionnelle, issue des pays anglo-saxons, vise à stimuler la concurrence et briser les monopoles des professions libérales, souvent au détriment du consommateur. Le marché idéal de concurrence parfaite repose sur cinq conditions : atomicité, transparence, homogénéité, fluidité et mobilité. Dans la réalité, ces conditions sont rarement réunies, créant des marchés de concurrence imparfaite ou monopolistique. La levée des restrictions sur la publicité professionnelle améliore l’information des consommateurs et limite le pouvoir des monopoles, favorisant ainsi une concurrence plus équitable.
2.2 L’économie de marché et la publicité professionnelle
Pourquoi en arriver à un sujet tel que celui-ci, traitant de l‘économie de marché?
À première vue nous sommes bien loin de la publicité professionnelle.
À y regarder de plus près, on trouve une interconnexion indissociable qui explique toute cette philosophie ayant donné ouverture à la publicité professionnelle laquelle origine des pays anglo-saxons. Nous nous permettons une très brève incursion.
Cette idéologie reconnaissait que les professions libérales jouissaient d’un monopole avec toutes les conséquences que l’on connaît et où le monopoleur fixait son prix qui, dans la majorité des cas, était plus élevé que le prix de concurrence, souvent au détriment du consommateur.
Or la tendance était donc de briser ces monopoles et d’encourager la concurrence le plus possible par certains moyens entre autres, l’ouverture de la publicité qui sera de nature à fournir plus de renseignements sur les prix et les services offerts.
C’est d’ailleurs ce que le consommateur recherchait avec l’appui des gouvernements; incidemment on voit naître à cette époque, un réveil des consommateurs qui se manifeste assez clairement. C’est ainsi que le Québec promulgue une Loi sur la protection du consommateur en 1976.77 Il devient donc essentiel d’ouvrir une fenêtre sur l’économie de marché pour comprendre l’imbroglio.
Loin derrière l’économiste tentons de voir ce qu’est un marché. Il s’agira d’établir quelques
La publicité au générique, la publicité professionnelle
2 La publicité professionnelle
2.1 La publicité au générique
2.2 L’économie de marché et la publicité professionnelle
2.3 Historique de la période restrictive
2.3 Période d’ouverture de la publicité professionnelle
2 La publicité professionnelle
2.1 Publicité au générique
Nous connaissons tous ce qu’est la publicité ou du moins nous le croyons.
Tous les jours, du lever au coucher, nous sommes enveloppés par la publicité : Autobus, Métro, Radio, Télévision, Panneaux réclame, Journaux de toutes sortes.
Il n’y a pas deux pas que nous fassions et nous butons sur une affiche publicitaire.
La publicité qu’elle soit commerciale ou professionnelle présente plusieurs éléments semblables.
Les auteurs consultés sont des universitaires de renoms œuvrant dans des milieux quelque peu différents. Les Cossette, Motulsky et Galbraith n’ont plus à être présentés. Ils ont tous trois pris position sur la publicité et on ne peut ignorer leurs commentaires puisque cette même publicité est le fondement de la publicité professionnelle.
Le sujet de la publicité professionnelle intéresse toutes les professions libérales reconnues par le code des professions québécois. Nous évaluerons la situation sous cet angle, mais avec une attention particulière vers la médecine dentaire, qui présente certaines spécificités.
2.1.1 LA DOCTRINE : LES VUES D’UNIVERSITAIRES RECONNUS
« L’animal est une créature du besoin, alors que l’homme y ajoute le désir. Le