Droit Privé

Le préjudice et le lien de causalité de la faute du banquier

§2- Le préjudice et le lien de causalité

Ce sont les deux autres conditions classiques de la responsabilité contractuelle. Nous étudierons d’abord le préjudice (A) puis le lien de causalité (B).

A- Le préjudice

En droit commun de la responsabilité contractuelle, le dommage peut-être corporel, matériel ou moral. Il n’y a pas en la matière de dommage corporel. Par contre, la victime peut demander réparation d’un dommage matériel ou moral.

Ainsi, on a vu la Cour d’appel de Paris151 condamner le banquier dispensateur de conseil à réparer le dommage moral résultant « des troubles et tracas subis notamment par l’inscription au fichier national des incidents de paiement des crédits consentis aux particuliers ».

Le dommage est également matériel. C’est d’ailleurs celui-ci dont la réparation est le plus souvent demandée. Le préjudice matériel existe quand la victime éprouve une véritable perte ou un manque à gagner. Pour être réparé, le préjudice doit présenter plusieurs caractères : il doit être certain et prévisible.

Le caractère prévisible du dommage ne pose pas en la matière beaucoup de difficultés. Il suffit que le banquier ait eut conscience, lors de la conclusion du contrat, des conséquences de sa défaillance. En revanche, le caractère certain du dommage pose en la matière plus de problèmes.

En effet, pour être réparable, un dommage doit être actuel et certain. Seul le préjudice réel peut donner lieu à réparation, qu’il soit présent ou futur. Si le dommage moral, résultant du

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La faute du banquier : la définition et la preuve

Section II :

La sanction du devoir de conseil du banquier

La sanction du devoir de conseil peut prendre dans l’absolu, plusieurs formes. Si les conditions du dol sont réunies, le manquement au devoir de conseil pourra être sanctionné sur ce fondement. Il l’a été plusieurs fois.

Ainsi, dans l’arrêt en date du 23 juin 1998139, que nous avons déjà cité où la chambre commerciale condamne une banque pour n’avoir pas déconseillé à un dirigeant de cautionner les engagements de la société. Cependant, les conditions strictes du dol n’en font pas la sanction privilégiée du devoir de conseil.

Ainsi dans un arrêt en date du 13 février 1996140 où la Cour refuse de condamner sur le fondement du dol la banque qui n’avait pas mis en garde la caution sur la portée de son engagement car il n’y avait pas en l’espèce de d’intention frauduleuse de la banque.

Pourtant, en l’espèce le devoir de conseil aurait pu être caractérisé, puisque le manquement au devoir de conseil de la banque ne nécessite pas d’intention frauduleuse de l’établissement de crédit pour être sanctionné.

Certains justiciables ont également tenté de mettre en cause la responsabilité du banquier sur le fondement de la publicité trompeuse. C’est le cas dans une affaire jugée par le Tribunal de grande instance de Paris en date du 14 avril 1999141.

La banque avait mis ses réseaux à la disposition d’une S.C.P.I, fait de la publicité en faveur des placements de la S.C.P.I et s’était portée mandataire lors de l’achat des parts par ses

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Les limites du conseil du banquier : le secret bancaire

§2- Les limites du conseil du banquier

Le conseil, dans son expression, la plus simple est une mise en garde. Le conseil peut aussi être positif. Il consiste alors à indiquer à une personne une voie particulière.

Le conseil peut-il aller jusqu’au refus de contracter ? Le banquier, teneur d’un compte de titres ou prêteur de deniers doit-il devant les risques engendrés par l’opération refuser de contracter ou d’obéir aux ordres du client ? Le refus de consentir ou d’exécuter l’opération est-il la phase ultime du devoir de conseil ? Nous ne le croyons pas.

Il nous semble au contraire que le refus de contracter marque la limite du devoir de conseil. D’autre part, comme nous l’avons déjà remarqué, le conseil contient nécessairement une information. Dès lors, lorsqu’on parle d’information délivrée par le banquier, on pense automatiquement au secret bancaire.

Le conseil connaît donc deux limites. Une limite tirée du refus du banquier de contracter et une autre, tirée de l’information délivrée par le banquier.

A- Le refus de contracter ou d’exécuter les ordres du client

Il est à noter que le débat relatif au refus de contracter a essentiellement lieu en matière d’octroi de crédit. Cependant, il nous semble qu’il peut être intéressant de l’étudier sous l’angle du devoir de conseil en général pour deux raisons.

D’abord, nous n’avons constaté aucune différence relative au contenu du conseil en matière d’octroi de crédit. Dès lors, si le débat existe en matière d’octroi de

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L’objet du conseil du banquier, le risque encouru par le client

B- L’objet du conseil du banquier

L’objet du conseil, c’est se poser la question de savoir sur quoi va porter le conseil du banquier. Par le conseil, et ce quelle que soit sa forme, le banquier indique à son client le comportement le plus opportun. Certes.

Mais quel est ce comportement opportun, comment le banquier va-t-il définir l’opportunité de tel ou tel comportement ? Par rapport aux intérêts propres du client ou par rapport aux risques que le client encourt ? D’autre part, le contenu du conseil est également déterminé par le contrat. Le conseil porte sur les risques encourus par le client (1) à l’occasion du contrat. (2)

1- L’objet du conseil : Le risque encouru par le client

Nous avons déjà pu constater que le devoir de conseil du banquier trouve son expression favorite dans la mise en garde et non dans le conseil positif, qui consiste proprement à diriger le comportement du client. Une telle préférence trouve sa source dans l’objet même du conseil que la Cour de cassation met à la charge du banquier.

En effet, en partant du constat que nous avons déjà opéré, on peut réaliser plusieurs déductions. Lorsque la Cour de cassation met à la charge de l’établissement de crédit un devoir de mise en garde, elle réduit l’objet du conseil aux risques encourus par le client.

Elle ne prend pas en compte les intérêts propres du client (s’il veut un meilleur taux d’intérêt, un meilleur placement, s’il a besoin d’être guidé quant à son acquisition, etc…) D’autre part, on peut remarquer que

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Le devoir de conseil du banquier : négatif et positif

Chapitre II :

La mise en œuvre du devoir de conseil du banquier

Le banquier et son client sont donc désormais dans la situation suivante : un contrat est envisagé ou a été formé. Le client est un profane. Le banquier est donc tenu d’un devoir de conseil. Le banquier doit prendre l’initiative de conseiller le client et non pas attendre que le client sollicite son conseil et ce pour plusieurs raisons.

D’abord, cela tient à la nature même du devoir de conseil qui est l’objet de notre étude.

C’est une obligation accessoire au contrat qui a été conclu entre les deux parties. Leurs volontés, comme nous l’avons déjà vu, n’ont pas porté sur le conseil mais sur la prestation de service.

Dès lors, on en conclut que l’obligation de conseil est d’ordre public. Elle s’impose donc au banquier, partie la plus forte du contrat et qui ne doit pas attendre, de ce fait, l’expression de la volonté de l’autre cocontractant, c’est à dire sa sollicitation mais doit prendre l’initiative du conseil.

D’autre part, le créancier du devoir de conseil est un profane. C’est parce qu’il est ignorant que le banquier doit le conseiller. Etant donné son incompétence, on voit particulièrement mal comment on pourrait exiger de lui qu’il demande le conseil. En effet, celui qui sollicite un conseil est déjà à même, au moins, de pressentir les dangers qui le menacent.

En conséquence, le plus faible, celui qui ne comprend même pas que le contrat présente des difficultés, ne pourrait plus bénéficier du devoir de conseil. On

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Les applications du devoir de conseil du banquier

B- Les applications du devoir de conseil du banquier

Puisque le devoir de conseil est aussi large que l’activité du banquier et que le nombre de contrats qu’il est appelé à contracter, il est difficile de dresser une liste exhaustive de ses applications. C’est pourquoi nous verrons les principales applications jurisprudentielles du devoir de conseil (1.).

Ensuite, nous pourrons en étudier les applications envisageables (2.) dans des domaines qui n’ont pas encore fait l’objet d’une décision judiciaire, et qui pourtant méritent largement que nous nous y attardions.

1- Les applications majeures du devoir de conseil du banquier.

Pour plus de clarté dans l’étude, il nous paraît bon de distinguer entre les opérations bancaires (a) et les autres opérations, c’est à dire les opérations connexes et les opérations non bancaires (b).

a- Le devoir de conseil lors des opérations bancaires

C’est l’article 1er de la loi du 1er janvier 1984(91) qui définit les opérations de banque. Elles comprennent : la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

On trouve ainsi parmi les opérations de banque, un des terrains d’élection du devoir de conseil du banquier : l’octroi de crédit.

Un arrêt en date du 8 juin 199492, est venu pour la première fois, insinuer l’idée selon laquelle le banquier devait prévenir son client si le crédit est trop coûteux compte tenu de ses moyens, en résumé si le client va à sa

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Champ d’application du devoir de conseil du banquier

§2- L’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application

Le devoir de conseil du banquier est une création prétorienne. De ce fait, la question de son domaine d’application se pose avec acuité. En effet, les tribunaux, et spécialement la Cour de cassation, ne peuvent en dessiner les contours que de façon pointilliste, au gré des espèces.

Dès lors, la question de son domaine d’application provoque quelques difficultés. Elle suscite d’autant plus de difficultés que la Cour de cassation sanctionne rarement le banquier sur le terrain du devoir de conseil.

Ceci est expliqué par la vision restrictive qu’elle a du créancier du devoir de conseil. Cependant, n’est-ce pas aussi qu’elle limite le domaine d’application du devoir de conseil ? Certains auteurs le croient.

Cette croyance est renforcée par le fait que le devoir de conseil a des terrains d’élection : l’octroi de crédit, les opérations boursières et les assurances-groupe. Cela tend à faire croire que ce sont les seuls contrats bancaires où on puisse trouver un devoir de conseil. Pourtant, il ne nous semble pas que ce soit le cas.

Il nous faudra donc d’abord déterminer le domaine d’application du devoir de conseil du banquier (A.). Une fois ce travail accompli, il sera intéressant d’en étudier les applications. (B.) A cet égard, on pourra d’abord voir les principales applications jurisprudentielles du devoir de conseil puis en envisager de nouvelles.

A- La détermination du domaine d’application du devoir de conseil

Nous

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Le débiteur du devoir d’information et de conseil bancaire

B- Le débiteur du devoir de conseil du banquier

Si la détermination du débiteur du devoir de conseil peut poser des problèmes lorsqu’est étudié le devoir de conseil sans autre précision, ici, nous envisageons la question sous l’angle d’un seul débiteur : le banquier. Les difficultés s’aplanissent donc d’elles-mêmes.

On sait que le banquier, professionnel, est tenu à un devoir de conseil envers son client. Certes. Cependant, quelques questions restent en suspens. La première est soulevée par la nature même de l’établissement de crédit.

De ce fait, le client de la banque fait face à plusieurs interlocuteurs : le guichetier, le conseiller financier, le directeur de l’agence. Dès lors, c’est la question de la détermination du « banquier-cocontractant » que nous nous poserons ici.

D’autre part, c’est en tant que professionnel que le banquier est appelé à conseiller ses clients. Cependant, il reste à répondre à la question suivante : professionnel en quelle matière ? Cette question paraît évidente à première vue. Pourtant, elle n’est pas aussi simple qu’elle en a l’air.

Nous étudierons donc d’abord le banquier cocontractant (1) puis le banquier professionnel (2).

1- Le banquier débiteur du devoir de conseil : Un cocontractant

Depuis la loi du 1er mars 1984, l’établissement de crédit est obligatoirement une personne morale. Le contrat bancaire est passé entre l’établissement de crédit, personne morale, et le client.

Cependant, en réalité le contrat sera passé entre le client

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L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane

2- L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane.

L’appréciation jurisprudentielle de la qualité de profane va tendre à dessiner un portrait du créancier du devoir de conseil. Nous savons que ce créancier n’a pas connaissance des risques inhérents à l’opération bancaire.

Cependant, une fois que l’on a posé cette définition, il faut savoir comment on va déterminer l’opérateur ignorant de ces risques. Comment apprécier l’ignorance de l’opérateur ? Plusieurs solutions s’offrent aux tribunaux.

Soit ils sondent la connaissance personnelle du cocontractant, en procédant à une appréciation in concreto de la qualité de profane.

Le raisonnement sera le suivant : ce demandeur connaissait-il les risques inhérents à l’opération ? Les tribunaux useront alors du faisceau d’indices, recherchant si les connaissances personnelles de ce demandeur lui permettaient de mesurer les conséquences de son engagement.

Une autre solution est envisageable. On appréciera in abstracto la qualité de profane. Les juridictions procéderont alors à un autre raisonnement : l’opérateur est comparé à un modèle abstrait. Si le modèle considéré sait jauger la portée de ses actes, alors l’opérateur est considéré avoir eu connaissance des risques encourus.

Devant ces deux raisonnements envisageables, on se pose la question de savoir quelle est la position de la jurisprudence. On va pouvoir distinguer deux mouvances, selon que l’opérateur en question est un professionnel (a) ou non (b).

a) Le professionnel

Pour

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La notion de profane en matière bancaire

Section II :

L’étendue du devoir de conseil du banquier

Le devoir de conseil est contractuel. Cela signifie que seul le cocontractant peut se prévaloir du devoir de conseil. Mais tous les cocontractants peuvent-il se prévaloir du devoir de conseil.

Ce bénéfice n’est-il pas réservé au seul cocontractant qui souffre d’un déséquilibre par rapport au banquier ? Cela pose la question de l’étendue du devoir de conseil quant aux cocontractants. (§1)

D’autre part, on peut se demander à quels contrats est attaché le devoir de conseil. C’est la question de l’étendue du devoir de conseil quant au domaine d’application (§2).

§1- L’étendue du devoir de conseil du banquier quant aux cocontractants

C’est, on l’a vu, l’équité qui justifie l’existence d’un devoir de conseil à la charge du banquier envers son cocontractant. Ce devoir de conseil trouve donc sa raison d’être dans le constat d’un déséquilibre entre le banquier et son cocontractant.

Ce déséquilibre est un déséquilibre technique : le banquier, professionnel, maîtrise la connaissance des opérations bancaires. Le client, non professionnel, ne maîtrise ni ne comprend cette activité bancaire. Pour rétablir une égalité de fait entre les cocontractants, la Cour de cassation fait appel au devoir de conseil.

Le banquier, par le biais du conseil, est amené à partager son savoir et son expérience avec le client. Ainsi, banquier et client conseillé sont désormais à égalité. A ce stade, si on considère le déséquilibre entre le banquier

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L’hypothèse d’un devoir de conseil professionnel du banquier

§2- L’hypothèse d’un devoir de conseil professionnel du banquier

Le cocontractant est le créancier du devoir de conseil du banquier, certes. Mais est-il le seul ?

A brûle-pourpoint, on serait tenter de répondre non, car nombreux sont les exemples où le conseil du banquier est nécessaire et son absence préjudiciable, hors l’idée même de tout contrat.

Par exemple, lorsque le banquier exerce une mission de rapprochement d’entreprises en vue d’une fusion acquisition. Il est tenu d’un devoir de conseil contractuel envers la société cliente.

Ne devrait-il pas prodiguer des conseils également à la société qu’il a proposé au rapprochement et ce même si celle-ci n’est pas cliente ? D’autre part, imaginons le détenteur d’une carte bancaire qui la perd.

Loin de chez lui, il ne peut demander de conseil au banquier dont il est le cocontractant sur l’attitude à adopter dans ce cas.

Cependant, s’il entre dans une autre banque, celle-ci ne lui doit-elle pas un conseil ? On peut aussi imaginer le cas du client d’une banque qui peut être créancier d’un devoir de conseil alors même que le conseil n’est en rapport avec aucun contrat en cours d’exécution ni même en pourparlers.

Par exemple, un client est interdit bancaire : ne doit-il pas bénéficier des conseils de son banquier quant aux conséquences de cette interdiction, aux conditions de sa levée, etc.…

On pourrait encore trouver d’autres exemples. Un client d’une banque veut se procurer un bien immobilier. Hors, les taux du crédit immobilier sont

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L’obligation contractuelle de conseil du banquier

Chapitre 1 :

Les contours du devoir de conseil du banquier

Dans cette première partie, il s’agira de prendre les mesures du devoir de conseil. Cette tâche n’est pas aisée à réaliser pour plusieurs raisons : le devoir de conseil est très fuyant car c’est une obligation prétorienne.

De fait, c’est au gré des espèces que le devoir de conseil est apparu. C’est donc une sorte de tableau impressionniste : il faut s’en éloigner pour le distinguer et en comprendre la portée.

D’où une étude très délicate. Il faut scruter les décisions de la jurisprudence sans se laisser égarer par l’une d’elle et ne pas confondre décision d’espèce et courant jurisprudentiel. D’autre part, s’il ne fait pas de doute que le devoir de conseil existe, les décisions de la Cour de cassation sont très rares et souvent implicites.

Se pose alors un problème d’interprétation. Comment délimiter les contours du devoir de conseil ? Le parallélisme avec le tableau permet de le savoir. Pour calculer la surface d’une toile, il faut d’abord mesurer le côté.

Puis, à partir de ce côté, on pourra en déterminer l’aire. C’est la même chose ici. Si on trouve le fondement du devoir de conseil, (Section 1) il nous permettra de mesurer l’étendue du devoir de conseil (Section II).

Section 1 :

Le fondement du devoir de conseil du banquier

L’intérêt de rechercher le fondement du devoir de conseil apparaît à deux niveaux. D’abord, c’est de ce fondement que dépendra la sanction. Si le devoir de conseil du banquier est une

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