Efficacité tempérée par la responsabilité pour insuffisance d’actif
Section 2 Une efficacité tempérée par la responsabilité pour insuffisance d’actif
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs permet de contourner la limitation de responsabilité induite par la création d’une Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou société par actions simplifiée unipersonnelle SASU (§1). Elle pourrait être étendue à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL (§2).
§ 1. La responsabilité du dirigeant de la société unipersonnelle
L’article L. 651-2 du Code de commerce permet d’engager la responsabilité de l’entrepreneur dirigeant de droit de la société unipersonnelle. L’action est exclusive de toute autre action en responsabilité pour faute de gestion (L.223-22). On étudiera ses conditions d’application (A) puis ses effets (B).
A- Les conditions d’application
Trois conditions sont requises : une faute de gestion, une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre ces deux éléments. La quasi-immunité conférée à l’entrepreneur dirigeant d’une société unipersonnelle lors de la vie sociale est anéantie lors d’une procédure de liquidation judiciaire. En effet, il suffit alors de prouver une simple faute de gestion commise antérieurement au jugement d’ouverture175.
Le caractère séparable des fonctions n’est pas une condition de responsabilité du dirigeant. Il suffit que la faute soit relative à la direction de l’entreprise. On peut penser à la poursuite d’une activité déficitaire, à la tenue
Efficacité de la protection patrimoniale, procédure collective
Chapitre 2 L’efficacité relative des instruments de protection lors d’une procédure collective
L’efficacité des instruments de protection lors d’une procédure collective apparaît relative à deux égards. D’une part, elle dépend de la « réception », de l’« acceptation », desdits instruments par le droit des procédures collectives (section 1). D’autre part, quand bien même l’instrument serait accepté, son efficacité peut être affectée par un mécanisme autonome, véritable couperet des procédures collectives, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (section 2).
Section 1 Une efficacité dépendante de la réception des instruments par le droit des procédures collectives
Le terme « réception » est volontairement non juridique. Il vise une diversité de mécanismes juridiques traduisant la remise en cause d’un instrument de protection. Elle passe par une inopposabilité, une nullité ou bien par une extension de procédure. Elle est tantôt fruit d’incertitudes (§ 1), tantôt conditionnée (§ 2).
§ 1. Une réception incertaine par le droit des procédures collectives
Les incertitudes demeurent pour la déclaration d’insaisissabilité (A) et sont à venir pour l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL (B).
A- L’opposabilité incertaine de la déclaration d’insaisissabilité
On peut d’abord observer que la déclaration d’insaisissabilité ne correspond à aucun des cas de nullité de la période suspecte. L’exception générale de fraude
Limites tenant à la pratique des instruments de protection
Section 2 Les limites tenant à la pratique des instruments de protection
La pratique des instruments de protection révèle des limites d’un double point de vue. L’entrepreneur peut ne pas recourir à de tels instruments eu égard la complexité des régimes juridiques (§ 1). Les partenaires de l’entrepreneur peuvent contourner les instruments de protection (§ 2).
§ 1. La complexité des régimes juridiques
Il faut partir du constat selon lequel la simplicité est « le nerf de la guerre » pour l’entrepreneur. Il souhaite consacrer l’essentiel de son temps à son cœur de métier et ne pas être entravé par des règles juridiques abstraites.
Le recours à la fiducie sera écarté car cet instrument n’a pas été pensé pour les entrepreneurs individuels. C’est une opération onéreuse qui exige de recourir à un professionnel, établissement de crédit ou avocat135, qui aura la qualité de fiduciaire.
La formalité de l’enregistrement est requise à peine de nullité136. L’entrepreneur n’a pas forcément un patrimoine important au début de son activité de sorte qu’il ne dispose pas de biens à mettre en fiducie. Il recherche davantage un mécanisme de limitation de responsabilité pour ses biens à venir que pour ses biens présents. Il peut alors s tourner vers une forme sociale.
L’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL, si séduisante soit-elle, n’emporte pas moins création d’une société, d’une personne morale distincte de l’entrepreneur. Cela emporte un certain nombre
L’efficacité juridique relative de la protection patrimoniale
§ 2. Les limites issues d’autres branches du droit
L’une a vocation à s’appliquer à tous les instruments de protection, la fraude (A), les autres à seulement certains instruments (B).
A- L’exception générale de fraude
L’adage latin « Fraus omnia corrumpit »permet de remettre en cause tout acte juridique entaché de fraude par la voie d’une action paulienne. Le créancier devra prouver la fraude et l’insolvabilité du débiteur. La fraude n’implique pas nécessairement l’intention de nuire.
Elle résulte de la seule connaissance du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux. La sanction réside dans l’inopposabilité de l’acte au créancier poursuivant. L’action ne profite donc qu’à celui qui agit124.
La fraude pourrait être retenue lorsque l’entrepreneur affecte un bien à son activité professionnelle dans le but de le soustraire aux poursuites des créanciers privés, qui n’ont pour seul gage que le patrimoine non affecté.
Une vente fictive d’un bien à un époux pour faire échec aux poursuites d’un créancier pourrait être remise en cause. Les juges du fond ont une interprétation restrictive afin de préserver la sécurité juridique.
121 L’entrepreneur isole dans le patrimoine d’affectation une activité professionnelle peu risquée.
122 Article 3 du projet, créant l’article L. 273 B au sein du LPF.
123 Article 4 du projet, créant les articles L. 131-6-3 et L. 133-4-5 au sein du CSS.
124 Civ 1, 30 mai 2006.
125 T. com. Pontoise 12-7-2007 n° 2007-L00336
126 Com, 28 avril 1998.
127 Com, 20 mai 2003, n° de pourvoi 99-17092. En l’espèce, la cession à un fournisseur de créances antérieurement cédées à une banque constitue une faute séparable des fonctions.
Par exemple, la déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale par un commerçant mis ultérieurement en liquidation judiciaire n’est pas entachée de fraude dès lors qu’il n’est pas prouvé, par exemple par l’existence de dettes nées antérieurement et restées impayées au jour de l’instance, que ce commerçant avait eu
Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur
Deuxième partie : Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur
Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel sont de deux ordres. D’une part, il existe des limites en l’absence de difficulté, de procédure collective, plus exactement des obstacles à la mise en place d’instruments de protection du patrimoine. Des circonstances hétérogènes affectent la prise de décision de l’entrepreneur (chapitre 1).
D’autre part, des limites surgissent lorsque qu’une procédure collective est ouverte. A ce moment où la protection du patrimoine est la plus recherchée, l’efficacité des instruments de protection se révèle n’être que relative (chapitre 2).
Chapitre 1 Les obstacles à la mise en place d’instruments de protection du patrimoine
Le premier obstacle est d’ordre purement juridique, l’efficacité de la protection n’est que relative (section 1). Quand bien même l’entrepreneur se tournerait vers un outil très protecteur de son patrimoine, la pratique peut s’avérer être un frein à la mise en place de tels instruments : jugés complexes par l’entrepreneur, ils sont en outre contournés par ses créanciers (section 2).
Section 1 : L’efficacité juridique relative de la protection patrimoniale
L’efficacité des instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur n’est pas absolue. Des limites, parfois propres à chaque régime (§1), ou faisant appel à d’autres branches du droit (§2), affaiblissent la protection
Vie et mort de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée
§ 2. La vie de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
L’équilibre souhaité entre la protection du patrimoine de l’entrepreneur (A) et les intérêts des créanciers (B) perdure lors de la vie de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. Le législateur n’a pas fixé de limitation de durée à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL92.
A- La protection du patrimoine de l’entrepreneur
La scission des gages généraux opérée lors de la constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL perdure lors de la vie de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. Il en résulte un certains nombre d’obligations93. Les biens non affectés sont à l’abri des aléas de l’activité professionnelle objet de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL.
En cas de cession d’un bien du patrimoine privé, la protection patrimoniale n’est pas remise en cause. Il s’agit d’une différence importante avec la déclaration d’insaisissabilité. Cette dernière n’a vocation à perdurer que si l’entrepreneur rachète une résidence principale dans le délai d’un an à compter de la cession.
Les régimes fiscal et social de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL n’enlèvent aucun intérêt à cet outil de protection patrimoniale. Ils sont calqués sur ceux de l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL. Il est en particulier possible d’opter pour l’impôt sur les sociétés. Une clause «
Création de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée
Section 3 L’introduction en droit français du patrimoine d’affectation : l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
L’entreprise individuelle à responsabilité limitée est la version française du patrimoine d’affectation. Elle consiste à scinder le patrimoine d’une personne en deux masses bien distinctes, le « sous patrimoine privé » et le « sous patrimoine professionnel »57.
Le lien unissant l’actif et le passif n’est plus la personne mais la finalité des éléments d’actif et de passif. Il y a « deux patrimoines, le patrimoine d’entreprise, dans lequel l’entrepreneur travaille, et le patrimoine personnel, où il s’endort et se repose »58. Le projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est le fruit d’une lente et mûre réflexion. Ouvrons les vieux grimoires du droit.
On peut suivre la plume du rapporteur Jean-Jacques HYEST et retrouver des traces du patrimoine d’affectation dans l’Ordonnance de la marine de 1681. L’article 2 du titre VIII du livre second dispose que « Les Propriétaires de Navires seront responsables des faits du Maître [capitaine] : mais ils en demeureront déchargez, en abandonnant leur Bâtiment et le Fret ».
Au premier abord, on voit ici un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui. Mais transparaît aussi un patrimoine d’affectation. En l’espèce, le patrimoine professionnel, patrimoine de mer, est constitué du navire, de son fret et de ses accessoires. Il constitue le gage exclusif des créanciers professionnels. A chaque
Les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur
§ 2. Les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur
On pense au premier abord aux formes françaises (A) que sont l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité limitée (1) et la Société par Action Simplifiée Unipersonnelle (2). C’est oublier les formes européennes (B).
A- Les formes sociales françaises
1. L’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL
« La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports », la messe est dite dès le premier article42 régissant les sociétés à responsabilité limitée. Les règles de constitution sont simplifiées, la limitation de responsabilité est maintenue lors sa dissolution et certains éléments connexes sont favorables.
Règles de constitution simplifiées – L’entrepreneur peut constituer une Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL dès le début de l’exercice de son activité ou bien passer de l’entreprise en nom propre à cette forme sociale au cours de sa vie entrepreneuriale.
L’acte de constitution n’est pas un contrat mais un acte unilatéral de volonté. L’entrepreneur peut être associé unique de plusieurs Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL43, ce qui lui permet d’isoler plusieurs activités et de cantonner les pertes en cas d’infortune44.
Le législateur n’a eu cesse de favoriser le recours à l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL. D’abord, la loi
EURL, outils de protection du patrimoine de l’entrepreneur
Chapitre 2 Les instruments juridiques visant à affecter des biens à l’activité professionnelle
Trois instruments permettent une affectation de biens à l’activité professionnelle : la société (section 1), la fiducie gestion ayant pour objet des biens professionnels (section 2) et la théorie du patrimoine d’affectation qui va vraisemblablement être introduit en droit français35 (section 3).
Section 1 Le recours à la forme sociétaire
Il convient de montrer en quoi la société unipersonnelle à responsabilité limitée est un outil de protection du patrimoine de l’entrepreneur (§ 1) puis d’étudier les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur (§ 2).
32 Rapport n° 362 – Projet de loi relatif à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL – mars 2010.
33 Seuls seraient visés les créanciers professionnels postérieurs. Il y aurait ainsi multiplication des catégories de créanciers :
– créanciers antérieurs : déclaration inopposable, EIRL opposable dans le texte issu de la CMP (après information individuelle et avec octroi d’un droit d’opposition).
– créanciers postérieurs à la constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
– privés : gage limité au sous patrimoine privé (dont l’immeuble insaisissable)
– professionnels,
– soit antérieurs à la déclaration d’insaisissabilité : gage limité au sous patrimoine professionnel (dont l’immeuble devenu insaisissable)
– soit postérieurs : gage limité au sous patrimoine professionnel sans l’immeuble insaisissable.
34 La CMP a adopté un amendement visant à supprimer l’article 6 du projet (article qui prévoit l’extinction de la déclaration d’insaisissabilité).
35 Le texte de compromis de la CMP a été adopté par le Sénat le 5 mai 2010. Il va être discuté en séance publique à l’Assemblée nationale le 12 mai 2010.
36 Ph. MERLE in Sociétés commerciales, n°93.
37 Loi n°85-697, créant aussi la version « champêtre », l’exploitation agricole à responsabilité limitée.
§ 1. La société unipersonnelle à responsabilité limitée, outil de protection du patrimoine de l’entrepreneur
La constitution d’une société permet de créer une personne morale dotée d’un patrimoine propre, distinct de celui des associés. Il s’agit du principe d’autonomie du patrimoine. Les créanciers sociaux ont un droit de gage exclusif sur le patrimoine social par rapport aux créanciers personnels des associés36. Ce schéma est bien connu des banques dans les opérations de Leverage Buy-Out (LBO).
Elles exigent des garanties sur des biens appartenant à la cible et non pas seulement sur les titres détenues par la mère dans la fille. En effet, dans cette dernière hypothèse, les banques subiraient la perte de valeur des titres nantis due à l’action des créanciers sociaux sur des biens de la société.
Instruments juridiques de protection patrimoniale de l’entrepreneur
Première partie : Les instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur
La protection patrimoniale peut revêtir deux formes. La première consiste à sauvegarder certains biens privés des conséquences d’une mésaventure professionnelle (chapitre 1). La seconde consiste à affecter certains biens à l’activité professionnelle (chapitre 2).
Chapitre 1 Les instruments juridiques visant à sauvegarder des biens privés
L’entrepreneur pourra recourir à des instruments juridiques du droit commun, qui ne lui sont pas spécialement destinés (section 1), ou bien recourir à des instruments pensés pour sa protection (section 2).
Section 1 – L’utilisation d’instruments juridiques de droit commun
Deux outils peuvent être utilisés pour préserver le patrimoine de l’entrepreneur en nom propre, les régimes matrimoniaux à tendance séparatiste (§ 1) et la fiducie gestion ayant pour objet des biens privés (§ 2).
§ 1. Les régimes matrimoniaux à tendance séparatiste
La difficulté réside dans la recherche simultanée de deux objectifs, isoler certains biens des créanciers professionnels tout en faisant participer également les deux époux à l’accroissement du patrimoine.
Le régime légal de la communauté réduite aux acquêts s’avère inadapté pour protéger le patrimoine familial. En effet, l’article 1413 dispose que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
La protection du patrimoine de l’entrepreneur
Gontran Simonnet
Sous la direction du Professeur Pierre Crocq
Mai 2010
Je tiens à remercier Monsieur le Professeur P. Crocq pour son aide, ses précieux conseils et sa très grande disponibilité.
L’université Panthéon-Assas (Paris II) Droit – Economie – Sciences Sociales, n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire.
Ces opinions doiventêtre considérées comme propres à leur auteur.
Introduction
« Il faut toujours prendre le maximum de risques avec le maximum de précautions »1, telle pourrait être la devise de tout entrepreneur.
Les risques, inhérents à toute activité humaine, font l’objet d’un partage entre les Hommes. De ce partage naît un pacte social qui établit le degré de solidarité d’une société.
Fruit d’un choix politique, il doit parvenir à un juste équilibre. Un degré de solidarité trop important freinerait la création d’entreprises, un individualisme effréné risquerait d’affecter la paix sociale. Ce constat est le fil d’Ariane qui doit guider le législateur dans la fixation des règles de droit, en particulier celles régissant la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel.
Par entrepreneur, il faut entendre « celui qui possède et exploite son entreprise » 2. Ce terme ne fait allusion à aucun régime juridique déterminé.
Il vise toute personne physique qui souhaite créer une entreprise, une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui, combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients, répondent davantage à un objectif de subsistance que d’expansion économique.
La notion de patrimoine peut revêtir deux acceptions. Selon le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne, en d’autres termes la réunion de l’actif et du passif.
Dans une vision plus économique, le patrimoine est l’ensemble des actifs d’une personne. Associé au terme « protection », le patrimoine sera retenu dans cette seconde acception.
La protection vise l’ensemble des moyens de droit tendant à préserver ce sur quoi elle porte, le patrimoine. Les moyens de fait, tels que la constitution de « bas-de-laine » ou de comptes secrets à l’étranger seront exclus du champ de ce mémoire.
Pour mieux appréhender l’intérêt du présent objet d’étude, il convient de partir d’un constat.
Aujourd’hui, la plupart des entrepreneurs exerce en nom propre, autrement dit sous la forme d’une entreprise individuelle. Cette dernière n’est pas un sujet de droit distinct de la personne physique. Le patrimoine de l’entrepreneur individuel constitue le gage de l’ensemble de ses créanciers, que leurs créances soient de nature personnelle ou professionnelle.
Cette règle résulte de la conception française du patrimoine. Du principe d’unicité du patrimoine, selon lequel toute personne a un seul et unique patrimoine, découle celui d’indivisibilité du gage général des créanciers.
En cas de difficultés, l’entrepreneur relèvera de l’application des procédures collectives du livre VI du code de commerce et non de la procédure de surendettement en vertu de l’article L. 333-3 du code de la consommation3. Certes, pour gagner, il faut risquer de perdre.
§2. L’action de la cour de cassation au service de la volonté contractuelle
Une création de la pratique telle que la garantie autonome se devait d’être consacrée par le juge pour avoir droit de cité dans l’ordre juridique français, ce qu’a fait la Cour de Cassation dès 1982. En cela, la liberté contractuelle pourrait apparaître fortement relativisée. Toutefois, nous avons pu observer, que lorsqu’un tel contrat remplit les conditions de validité des conventions et qu’il présente un caractère effectivement nouveau par rapport aux cadres nommés voisins, le juge ne peut véritablement s’y opposer.
Or la nouveauté de la convention de garantie autonome réside essentiellement dans l’autonomie de l’engagement du garant. Engagement qui ne peut être autonome et indépendant, que s’il ne dépend en rien des conditions d’exécution du contrat de base. Cette autonomie ayant pour corollaire le principe d’inopposabilité des exceptions.
Cette convention étant admise en droit français pas la Cour de Cassation, celle-ci s’emploie à en préserver l’originalité, même si en raison de la nouveauté du procédé, le parcours fut long, pour déboucher sur la définition précise dont on dispose à l’heure actuelle de la garantie autonome. La Haute Cour aurait pu choisir de laisser une marge de manœuvre assez importante aux juges du fond quant à cette qualification. Mais par le biais des deux instruments de sa politique des qualifications précédemment énoncés, elle a plutôt été conduite à restreindre leur
§2. Un pouvoir direct de requalification
Si le plus souvent, l’action du juge du fond sur la qualification de garantie autonome se fait par le biais de l’interprétation de l’acte. Il est théoriquement possible pour lui, de rectifier la qualification incorrecte donnée par les parties, sans pour autant qu’il ait à se prêter à une analyse de la volonté des parties.
Nous avons pu observer, qu’à condition que l’acte soit obscur ou ambigu, le juge peut interpréter la convention, et selon le résultat de cette interprétation, qualifier le contrat (dans l’hypothèse où les parties ne l’auraient fait) ou le requalifier. Dans une telle hypothèse, le juge s’attache à déterminer ce que les parties ont voulu. Mais il se peut aussi, qu’il procède à la requalification de la convention, alors même que l’instrumentum constatant l’accord de volonté des parties pourrait apparaître clair et précis. Dans une telle hypothèse, la recherche du juge ne porte pas sur la volonté des parties, mais simplement sur des données objectives.
Ainsi, il semble possible de considérer, que si un tribunal constate que l’engagement du garant dépend d’une manière ou d’une autre de l’exécution du contrat principal par le débiteur, et qu’il en conclut que dans ces conditions il y a cautionnement et non garantie autonome, il n’interprète pas la volonté des parties, mais il constate objectivement que la qualification donnée par les contractants à l’engagement ne correspond pas à la réalité, c’est-à-dire, à ce
Les moyens d’action du juge, redresseur de qualifications – Chapitre II :
Nous avons pu l’aborder, la maîtrise des parties sur la qualification de garantie autonome est en quelque sorte conditionnelle. Elle suppose une absence d’ambiguïtés et de confusion dans l’engagement du garant.
Cette condition n’est parfois qu’imparfaitement réalisée. Il se peut, que dans l’instrumentum, un doute apparaisse quant à la volonté réelle des parties de conclure une garantie autonome, mais il est également possible, que la convention conclue ne réponde pas aux exigences propres à cette qualification.
De cette confusion, il peut résulter une intervention du juge, qui n’est pas sans conséquences sur la qualification. Cette possibilité d’intervention du juge pourrait alors laisser penser, au vu d’un nombre important de requalification, qu’il existe un certain aléa en matière de garantie autonome. Aléa qui pourrait se traduire par une méconnaissance de la volonté des parties.
Le risque existe il est vrai, que le juge, « sous prétexte de traduire une volonté des particuliers incertaine ou incomplète, substitue son point de vue à celui qui a inspiré les particuliers, sa propre volonté à la leur, et cela dans le dessein d’adopter en définitive une qualification plutôt qu’une autre ». Les signes d’hostilité manifestés par certaines juridictions du fond à l’encontre des garanties autonomes ainsi que leurs hésitations quant à ce concept, tout comme celles de la Cour de Cassation, auraient en effet pu
B. Constitut et cautionnement à première demande
Toujours pour échapper aux règles protectrices de la caution, deux nouvelles formes de garanties personnelles ont pu être évoquées. L’une d’entre était déjà connue du droit romain, il s’agit du pacte de constitut ou, constitutum debiti alieni. Mais au-delà même de ce retour aux sources, la possibilité d’un cautionnement « à première demande », c’est-à-dire, dépourvu de caractère accessoire, a pu être envisagée.
1. Le pacte de constitut
Le droit romain classique, connaissait le cautionnement (fidejussio), mais ce n’était pas la seule sûreté personnelle. En effet, le préteur a en plus, ajouté l’actio pecunia constituta à une convention nue (c’est-à-dire sans stipulatio formelle), action qui est à l’origine du pacte prétorien dit « de constitut ».
La différence par rapport à la caution réside dans le caractère autonome d’un tel engagement de payer la dette d’autrui. Le constituant, c’est-à-dire le souscripteur du constitut, est redevable d’une obligation qui lui est réellement propre et non d’une obligation qui tire sa subsistance de l’obligation de quelqu’un d’autre, elle est « pleine et entière » comme l’écrit F. Jacob. Aussi, on comprend, que pendant un temps, un certain nombre d’auteurs ont cru voir dans la garantie autonome une résurgence du constitut romain. Cet engagement, qui se situe entre cautionnement et garantie autonome, a peut être la place pour y exprimer son originalité.
Le constituant
