2. Les garanties indemnitaires en droits étrangers
Avant même le développement des garanties autonomes dans le cadre du commerce international, le droit allemand connaissait déjà une sûreté personnelle non accessoire, le « contrat de garantie » ou « garantievertrag » (a), qui a son équivalent en droit anglais avec le « contract of indemnity » (b).
Il s’agit là, de deux garanties indemnitaires, aussi M. Ancel les regroupe sous une définition commune, « il s’agit d’un contrat par lequel une personne (le garant) s’engage de manière indépendante à indemniser une autre personne (le bénéficiaire) pour le cas celle-ci ne recevrait pas une prestation qui lui a été promise par un tiers ». Les effets de ces mécanismes sont proches de ceux de la garantie autonome en tant que substitut du cautionnement, mais leur fondement est profondément différent.
a. le « garantievertrag » de droit allemand
Ce contrat de garantie est connu de longue date en Allemagne, puisque la première étude le concernant est datée de 1886. Son origine historique remonterait à Rome, où sous le nom de promissio indemnitatis ou fidejussio indemnitatis, il consistait pour la personne obligée à répondre du fait d’autrui et à indemniser le cocontractant, au cas d’inexécution par le tiers du fait promis.
Mais par la suite, la notion se serait élargie jusqu’à désigner au Moyen Age, toute forme de sûreté personnelle y compris le cautionnement et l’assurance. Ce n’est qu’à partir du XVIIIeme siècle que la
Droit Privé
Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé
Les garanties indemnitaires : La lettre d’intention
§2. Les suretés personnelles issues de la pratique
Deux types de sûretés personnelles peuvent être étudiés dans un tel cadre. Les garanties « indemnitaires » (A), qui ont vocation, à indemniser le bénéficiaire du fait de l’inexécution du débiteur. Mais il est aussi nécessaire, d’évoquer le constitut, et le cautionnement dit « à première demande » (B).
A. Les garanties « indemnitaires »
Au titre de ces garanties indemnitaires, figure la promesse de porte-fort lorsqu’elle est utilisée sous la forme d’une sûreté personnelle. Mais ce mécanisme ayant son fondement dans le Code civil, il a déjà été évoqué. La garantie autonome sera ici mise en parallèle, d’une part, avec la lettre d’intention, et d’autre part, avec les garanties indemnitaires présentes dans les droits étrangers.
1. La lettre d’intention
La lettre d’intention, est une création relativement récente de la pratique, en tant qu’instrument de garantie. Elle peut se définir comme un « document par lequel un tiers exprime à un créancier, en des termes variables et généralement imprécis, son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre de remplir ses engagements ».
Mais le terme de « lettre d’intention » peut aussi être utilisé dans un contexte juridique très différent. Il peut désigner des engagements de principe qui sont pris par une partie au cours de la négociation d’un contrat. Par ces engagements, les futurs contractants définissent le cadre et les limites des
Garantie autonome et confusion des suretés personnelles
Une confusion issue de la confrontation a d’autres suretés personnelles – Section 2 :
En raison des insuffisances du cautionnement accessoire, la pratique s’est très rapidement détachée des textes du Code civil pour tenter de conférer une plus grande sécurité au créancier. La garantie autonome est caractéristique de ce phénomène, mais elle n’en est pas le seul exemple. Toutes ces sûretés ou garanties, présentent des liens plus ou moins étroits avec la garantie autonome ou le cautionnement. A ce titre, elles sont susceptibles d’induire une certaine confusion dans l’esprit des justiciables, voire des juristes.
Si la qualification de garantie autonome s’opère essentiellement par rapport au cautionnement, il n’est pas inintéressant, de la confronter à d’autres formes de sûretés personnelles, plus ou moins accessoires. Autres formes de sûretés personnelles dont on peut penser à certains égards, qu’elles correspondent parfois plus à la volonté des parties, qu’une qualification de cautionnement ou de garantie autonome. Vis-à-vis de nouvelles sûretés personnelles, la garantie autonome peut venir, en tant que contrat nommé, servir de modèle voisin pour procéder à la qualification de ces conventions, avant qu’à leur tour, elles viennent grossir les rangs de la catégorie des contrats nommés.
Seules les sûretés personnelles récemment envisagées par la doctrine ou dégagées par la pratique retiendront notre intérêt. Leur application étant le plus souvent marginale par rapport à la garantie
Ambiguïtés matérielles présentes dans l’acte de garantie autonome
§2. Les ambiguïtés matérielles présentes dans l’acte de garantie
L’ambiguïté rédactionnelle des actes de garantie à déjà pu être quelque peu abordée à travers le problème des éventuelles références au contrat de base pouvant être faîtes dans l’acte de garantie.
Ces références au contrat de base peuvent en effet être envisagées à ce titre. Mais nous avons pu observer leur très grande importance quant à la qualification même de garantie autonome. Si bien, que la teneur de ces références conditionne l’autonomie de l’objet de la garantie et conduit à considérer, que l’absence de référence à l’objet de l’obligation du donneur d’ordre pour déterminer l’engagement du garant constitue une règle fondamentale du régime juridique de la garantie. Le non-respect de cette règle conduit logiquement à la disqualification de cet engagement. Le juge n’a alors aucunement à sonder la volonté des parties pour cela, le contenu de l’acte ne correspondant pas au mécanisme de la garantie autonome.
Ici, il s’agit plutôt de s’intéresser à la tendance qu’avaient pris les contractants de dénommer leur acte dans un sens ou d’y insérer des clauses empruntant, tantôt au cautionnement, tantôt à la garantie autonome sans que cela n’ait véritablement de cohérence, créant alors des garanties hybrides.
Il nous faut alors déterminer quelle valeur accorder à la dénomination de la convention et à ces clauses présumées caractéristiques de tel ou tel engagement. Il se peut, que soient
Qualification de garantie autonome et Confusion intellectuelle
Une large confusion, source d’un éventuel contrôle judiciaire de la qualification – Titre II :
L’exigence d’originalité effective de la garantie autonome en tant que nouvelle sûreté personnelle, par rapport au cautionnement a fait émerger des éléments de qualification de nature plutôt rigide, ce qui préserve son originalité.
Ce caractère rigide de la qualification de garantie autonome, n’est pas le fait du juge, mais découle des nécessités de l’opération de qualification elle-même. Il ne pouvait en aller autrement, si cette convention doit occuper une place pleine et entière au sein de la catégorie des sûretés personnelles, et ne pas être considérée comme un dérivé du cautionnement.
Cette rigidité, qui peut constituer une garantie pour les contractants contre une intervention du juge, peut aussi venir déjouer leurs prévisions, dans la mesure où elles auront mal assimilé toutes les exigences de cette qualification, et que la convention conclue ne correspondra pas à une garantie autonome.
Le juge se devra alors d’intervenir, pour redonner à l’acte sa qualification appropriée. L’adage selon lequel, « ce que font les parties importe plus que ce qu’elles disent » trouve ici à s’appliquer. Il ne suffit pas de dénommer une convention « garantie autonome », pour que cette qualification soit retenue par le juge, encore faut-il que le corps de l’acte corresponde à ce mécanisme. Or, à l’égard de la garantie autonome, une large confusion, aux origines diverses, a longtemps
Originalité de la garantie autonome et raisonnement analogique
§2. L’originalité de la garantie autonome, obstacle au raisonnement analogique
Face aux mystères que peut présenter un contrat innomé, les juristes, par une tendance naturelle à se référer au connu, sont le plus souvent tentés d’appliquer à ce contrat, les règles propres à un contrat nommé voisin. C’est le raisonnement analogique.
Souvent, le régime juridique d’un contrat innomé comportera des lacunes. Ainsi, selon un auteur, cette méthode se justifie, car elle « satisfait un besoin de sécurité juridique en permettant d’étendre aux innovations de la pratique les règles éprouvées auxquelles sont soumis les contrats nommés ».
Ce n’est pas le droit commun qu’il s’agit d’appliquer par analogie, puisque celui-ci a vocation à régir tous les contrats, mais les règles spéciales régissant un contrat voisin qui présente le plus d’affinités avec le contrat innomé.
Mais l’application de cette méthode analogique est très relative. Relative dans le temps, puisque le principe d’analogie sera généralement applicable « parce que le contrat innomé est dans l’enfance ».
Méthode qui est aussi relative selon le degré d’autonomie du contrat en cause. Ainsi, pour D. Grillet-Ponton, « l’extension analogique ne peut être pratiquée lorsqu’en dépit des analogies constatées, le motif d’exception qui anime la règle dérogatoire attachée à tel contrat nommé ne se retrouve pas dans l’économie du contrat innomé ».
Or nous l’avons vu, la garantie autonome
Soumission de la garantie autonome au statut contractuel primaire
L’application résiduelle de règles issues de la théorie générale des contrats – Section 2 :
A cet égard, il semble qu’il soit possible d’envisager tout d’abord, ce qu’il est possible de nommer, le « statut contractuel primaire » (§1), c’est-à-dire les règles applicables à tout contrat quel qu’il soit, nommé ou innomé. Puis, de s’interroger sur l’éventuelle applicabilité par analogie de règles propres au cautionnement (§2). A cette occasion, nous serons conduit à constater, que l’originalité de la garantie autonome constitue un obstacle sérieux au raisonnement analogique.
§1. La soumission de la garantie autonome au « statut contractuel primaire »
L’article 1107 du Code civil dispose, « Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui son l’objet du présent titre ». Ce titre s’intitule « des contrats ou des obligations conventionnelles en général », c’est-à-dire, les articles 1101 à 1369 du Code civil.
Mais il est possible de considérer, qu’en dehors des seuls textes du Code (A), certains principes généraux de la théorie générale des contrats ont vocation à être intégrés à ce statut contractuel primaire (B).
A. L’application des règles générales issues du Code civil
Ces règles générales, ayant vocation à régir toute convention, présentent dans le Code civil sont naturellement applicables à la garantie autonome. Tel est notamment le cas des conditions
Acte de garantie, Exigence d’un montant et d’une durée déterminés
B. L’exigence d’un montant et d’une durée déterminés
Ces deux exigences spécifiques sont liées à la problématique dégagée quant aux références au contrat de base dans l’acte de garantie. Un arrêt récent de la Cour de Cassation, très clair sur le problème de la qualification, a ainsi pût juger, qu’un « engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité… ». Durée et montant de la garantie ne doivent donc pas être fixés par référence à l’engagement du débiteur. Mais plus précisément, à la différence du cautionnement, ces deux éléments doivent être déterminés ou du moins déterminables (hypothèse peu probable en pratique).
1. Un montant déterminé
Si en matière de cautionnement, l’obligation de la caution peut n’être déterminée que par rapport à l’obligation principale, l’indépendance de la garantie autonome à l’égard du contrat de base s’y oppose, comme nous venons de le voir.
Aussi, en pratique les garanties autonomes sont le plus souvent chiffrées, le garant s’engageant à payer une certaine somme, librement déterminée par les parties. Il est difficile de concevoir une garantie autonome dont le montant ne serait pas déterminé par avance, et ce pour la bonne raison, qu’en application de la théorie générale des contrats, l’engagement du garant doit avoir un objet
Règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie autonome
§2. Les règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie
Ces règles apparaissent a priori moins liées à la volonté contractuelle que le principe d’inopposabilité des exceptions. Pour autant, ces règles sont indispensables à la qualification de cette convention, et procèdent de son autonomie à l’égard du contrat de base.
Si l’idée même de qualification a un sens, c’est en raison d’une certaine stabilité des éléments, qui pourront permettre d’identifier tel ou tel contrat. Or, ces règles garantissent l’originalité effective de la garantie autonome par rapport au cautionnement. Chaque fois qu’elles ne sont pas respectées, il s’avère en réalité qu’un des éléments nécessaires à la qualification fait défaut, et que l’engagement souscrit ne correspond pas à une garantie autonome.
Ces règles sont inhérentes à l’autonomie de l’engagement du garant, elles s’imposent d’elles-mêmes, nonobstant le fait, comme nous le verrons par la suite, que la Cour de Cassation a pu venir les préciser. Loin de porter atteinte à la volonté des contractants, elles permettent en réalité de s’assurer de la clarté et de la précision de cette volonté contractuelle.
L’indépendance de l’engagement du garant à l’égard du contrat de base conduit tout d’abord à s’interroger sur les éventuelles références pouvant être faites à ce contrat dans l’acte de garantie. Ce qui nous amènera ensuite à évoquer l’exigence d’un montant et d’une durée déterminée.
A. Les
Applications du principe d’inopposabilité des exceptions
B. Applications du principe d’inopposabilité des exceptions
Si la caution peut se prévaloir des bénéfices de discussion et de division, ainsi que des dispositions des articles 2036 et 2037 du Code civil, le garant autonome, en raison de l’indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.
Ainsi, selon Ph. Simler, l’inopposabilité des exceptions n’est que « le corollaire et la traduction concrète de l’autonomie de la garantie ». En vertu de ce principe, le garant appelé en paiement du montant de la garantie par le bénéficiaire, ne peut en principe lui opposer d’autres exceptions que celles issues du contrat de garantie lui-même, et encore faut-il pour cela que la garantie n’ait pas été stipulée payable à première demande, auquel cas, l’inopposabilité des exceptions est quasi-absolue.
Dans cette hypothèse, c’est comme si l’on assistait à un renversement de la charge de la preuve. En effet, celui qui se prétend créancier d’une obligation doit, en principe prouver son droit de créance; or, dans le cas d’une garantie à première demande, le paiement a lieu avant toute discussion. Ce n’est qu’une fois le paiement effectué par le garant, que la preuve de l’absence de droit du bénéficiaire pourra être rapportée. Le bénéficiaire occupe alors la position de défendeur au litige qui est plus avantageuse que la position de demandeur, surtout dans le domaine du commerce international.
Ce principe de l’inopposabilité des exceptions n’est pas limité à la
Fondements du principe d’inopposabilité des exceptions
La volonté contractuelle, source d’un régime juridique original – Chapitre II :
Lorsque des contractants ont la volonté de conclure une garantie autonome, c’est à dessein de provoquer l’application d’un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement. La pression législative s’exerçant autour de celui-ci constitue une puissante source de motivation.
Ainsi selon un auteur, « la division entre contrats nommés et contrats innomés présente une raison d’être essentielle, relative au régime juridique applicable à ces contrats respectifs ». En effet, les contrats innomés ne sont soumis qu’aux règles générales gouvernant l’ensemble des contrats et échappent aux règles spéciales propres à chaque contrat nommé.
Il n’est donc pas totalement étonnant, que les principales caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome, découlent de l’originalité et de l’autonomie de cette convention par rapport au cautionnement. Ces règles, découlant de l’autonomie du contrat de garantie, sont donc issues plus ou moins directement, de la volonté contractuelle.
Tout comme nous avons vu, que la volonté contractuelle constitue la source de cette qualification originale, les règles inhérentes à cette qualification, semblent donc elles aussi, même si cela s’effectue de manière plus indirecte, procéder de la volonté des parties.
Ainsi, selon l’un des arrêts de la Cour de Cassation du 20 décembre 1982, le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de
Principes actuels de qualification de garantie autonome
§2. Les principes actuels de qualification
Actuellement, deux principes régissent la qualification de garantie autonome. Un principe premier, l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant par rapport à l’obligation principale (A), issu directement de la nature innomée de la garantie autonome, et un principe second, découlant en réalité du premier, à savoir la stipulation de l’inopposabilité des exceptions (B).
A. L’autonomie de l’objet de l’obligation du garant, principe premier de qualification
Dans le cadre du cautionnement, la caution se présente comme un nouveau débiteur, soumis à une éventuelle action en paiement du créancier, qui vient garantir le recouvrement d’une dette qui lui est a priori étrangère. Ainsi, selon Pothier, « un cautionnement n’est qu’une simple adhésion à l’obligation du débiteur principal ».
La caution est personnellement responsable, d’un « rapport de dette dont le contenu est le même que celui de la dette principale ». Le cautionnement se résume alors à un simple rapport de responsabilité.
Quant à la garantie autonome, elle obéit, à un schéma tout à fait différent. Le garant est personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d’ordre, mais d’un engagement nouveau et indépendant. L’objet de son engagement n’est pas de payer à la place de la caution, sinon il n’y aurait là qu’un simple rapport de responsabilité d’une même dette, mais de payer une dette tout à fait indépendante. L’objet de son obligation est donc
Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome
La garantie autonome, un contrat originairement innomé – Section 2 :
Selon F. Terré, « L’avènement de qualifications innomées signifie un dépassement des qualifications préétablies. Devant l’insuffisance de celles-ci, les volontés individuelles imaginent de nouveaux cadres, seuls capables de promouvoir les buts poursuivis ». Dans cette optique, une doctrine quasi-unanime définit la garantie autonome comme un contrat sui generis ou innomé.
Il sera possible de voir par la suite, que s’il s’agit bien là, d’un contrat autonome et original, par rapport aux cadres contractuels prévus par la loi, le régime juridique de cette convention est assez précisément défini, de sorte qu’il est possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé.
Pour autant, à l’origine, la garantie autonome est assurément une structure innomée, c’est ce qu’il s’agira tout d’abord de démontrer, en examinant si la garantie autonome répond aux conditions de reconnaissance du contrat innomé (§1), ce qui permettra par la suite de constater, que c’est de cette nature innomée de la garantie autonome, que découle les principes actuels de qualification de cette convention (§2).
§1.Les conditions à la reconnaissance de la garantie autonome en tant que structure innomée
Comme tout contrat, le contrat innomé doit respecter les conditions générales de validité des conventions, mais plus spécifiquement, les conditions de reconnaissance d’un contrat innomé sont de deux ordres;
Absence de fraude à la loi, Garantie autonome en droit interne
§2. L’absence de fraude à la loi
Nous observerons tout d’abord, que la théorie classique de la fraude à la loi est a priori inapplicable dans le cadre de la garantie autonome (A), puis nous serons conduit à nous interroger s’il en est de même lorsque la garantie autonome vient se substituer à un cautionnement légal ou judiciaire(B).
A. L’inapplicabilité a priori de la théorie de la fraude à la loi
L’argument tiré d’une fraude à la loi a été invoqué dans le cadre des garanties autonomes de droit interne, souscrites par des personnes physiques non commerçantes, en lieu et place du traditionnel cautionnement. Il a pu être prétendu que cela permettait d’éluder les dispositions protectrices bénéficiant aux cautions, la garantie autonome étant alors l’instrument d’une fraude.
Mais la Cour de Cassation n’a jamais adhéré à ce raisonnement, et considère qu’il n’y a pas fraude à la loi dans une telle hypothèse. Cette position est tout à fait justifiée, en effet, selon M. Vidal, « il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi, à dessein, d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif ». Comme l’écrit M. Le Dauphin, la fraude à la loi suppose donc qu’une personne qui tombe sous l’empire d’une règle objectivement applicable crée artificiellement, pour éluder cette règle, les conditions d’application d’une autre règle qui neutralise la précédente.
Validité de la garantie autonome en droit interne
Une maitrise de principe de la qualification de garantie autonome par les parties – Titre I :
Nous avons pu l’évoquer, les enjeux de la qualification sont très importants, puisque de la qualification découle le régime juridique applicable.
Si le code civil ne prévoit qu’une sûreté personnelle, le cautionnement, celle-ci est inadaptée aux réalités économiques actuelles, M. Simler a pu écrire en ce sens, « Le Code civil réglemente, aujourd’hui, un cautionnement ignoré de la pratique, qui n’existe plus guère que dans les cas où la loi ou le juge exige du débiteur qu’il fournisse caution ».
Aussi, la pratique cherche-t-elle à échapper à cette qualification légale afin de renforcer la position du créancier. Si des voix se sont élevées contre l’admission en droit interne de la garantie autonome, nous verrons qu’en droit strict, rien ne s’y oppose. Le choix de la qualification de garantie autonome apparaît donc libre (Chapitre I).
Le choix d’une sûreté telle que la garantie autonome est orienté tout entier vers l’application d’un régime juridique dérogatoire au cautionnement et sur lequel, les éléments de qualification que nous aurons mis en évidence ont un impact certain. Les contractants disposant d’une certaine liberté quant au choix d’une qualification de garantie autonome, le régime juridique de celle-ci découle fort logiquement pour une grande part, même si cela peut n’être qu’indirect, de leur volonté (Chapitre II).
Chapitre I : Du libre choix de la