Les contrats de coopération industrielle – Chapitre 4 : « La démarche initiale et ‘quasi naturelle’ de l’analyse économique consiste à concevoir l’accord de coopération industrielle comme un contrat, ou un paquet de contrats ». Une telle coopération est alors considérée comme un dispositif collectif intentionnel de coordination et de développement d’activités productives, d’approvisionnements, de recherches et développement, commerciales et/ou financières, mis en place et piloté par plusieurs organisations indépendantes dont la finalité est le transfert interactif d’actifs et de compétences idiosyncrasiques et la création de valeur induite. Même si aux yeux de ces auteurs, le contrat apparaît comme un dispositif incomplet qui ne peut être une condition suffisante de la coopération, ils admettent néanmoins que sa construction même, permanente et progressive, est l’un des gages principaux de la coopération, d’autant que les produits et services objets de tels accords sont destinés soit aux parties elles-mêmes, soit à une clientèle non nécessairement identifiée. On relève par ailleurs qu’une part importante du commerce international, entre les pays industrialisés et les pays émergents ou en développement particulièrement, se réalise aujourd’hui sous la forme de petits ensembles industriels. Ceux-ci sont mis au point grâce à des contrats de coopération industrielle, c’est-à-dire des contrats qui visent un transfert massif de la maîtrise industrielle et commerciale entre deux
Droit Privé
Les travaux de fin d’études tfe en Droit Privé
Sous-traitance internationale : nouvelle forme d’investissement
La sous-traitance internationale comme nouvelle forme d’investissement – Section 2 : Les nouvelles formes d’investissement (NFI) sont des opérations internationales entre pays et opérateurs économiques et qui se situent dans une zone intermédiaire entre le commerce proprement dit et l’investissement direct traditionnel : elles comprennent les entreprises conjointes (dans lesquelles la part de l’associé étranger dans le capital social ne dépasse pas souvent les 50%, sans pour autant que la détention d’une part minoritaire au capital empêche ce dernier d’avoir un contrôle effectif sur l’entreprise conjointe) et les arrangements contractuels entre parties (accords de licence, franchisage, contrats clés en mains et contrats produits en mains, contrats de partage de la production et contrats de service à risque) dont la sous-traitance internationale. Cependant, comme le relève un auteur, il est tout à fait paradoxal d’affirmer d’un côté le développement et la fréquence pratique des opérations internationales de sous-traitance, et de l’autre la pauvreté, voire la quasi-inexistence de doctrine et de jurisprudence en cette matière. La sous-traitance internationale peut concerner aussi bien le domaine industriel, le domaine des marchés que celui des services. Elle peut dès lors être mise en œuvre pour les études techniques, les fabrications, les contrôles, les magasinages, l’entretien, les tâches administratives et bien d’autres. Les critères de son internationalité dans
Aspects généraux des contrats de sous-traitance, Contrat d’Etat
Les contrats de sous-traitance – Chapitre 3 « Lorsque l’entrepreneur général s’efforce d’enlever une commande importante, en présentant le prix le plus attractif, l’un de ses atouts majeurs réside dans la qualité et la solidité de ses sous-traitants. […] Beaucoup d’entrepreneurs généraux ont regretté amèrement d’avoir entamé des « contrats mammouths » avec des « sous-traitants de seconde zone », dont le principal atout était le bon marché et la souplesse, jusqu’au jour où, mis au pied du mur ils s’avérèrent moins brillants qu’espéré. Le coût final de ces choix de comptable peut être fort lourd, […] ». Ce constat de M. Brabant illustre tant l’importance de la sous-traitance que le choix du sous-traitant dans la réalisation de grands projets d’investissement. On assiste en effet de nos jours à un recours croissant à la sous-traitance, suite à l’intensification de la concurrence internationale due à la mondialisation de l’économie. Le développement de la sous-traitance, phénomène économique semble-t-il, préalable à l’analyse juridique à laquelle il a ensuite donné lieu, se justifie de plus en plus dans une économie de spécialisation et est fondée sur au moins trois raisons : le souci de développer des activités rentables, le désir de bien investir (c’est-à-dire de s’équiper de façon rationnelle) et l’insuffisance de spécialisation technique qu’il ne semble pas possible ou simplement rentable, à l’entrepreneur donneur d’ordres,
Le consortium, Contrats de consortium dans les pays développés
Le consortium dans les pays développés – Section II : On admet que dans ces pays, si le secteur de la construction est le siège naturel du consortium, d’autres domaines permettent d’y recourir : tel est le cas des « conférences d’armateurs », des consortiums d’exploration pétrolière, des pools bancaires, ou encore l’industrie aéronautique et spatiale au niveau européen. Le contrat de consortium s’avère un instrument économique utile et efficace qui épouse des formes très variées (I). Il semble cependant se distinguer des autres contrats de coopération par une authenticité et une unicité propres (II). I- Diversité et finalité des contrats de consortium Plusieurs systèmes juridiques fournissent des exemples de ce type de contrats qui présentent une très grande diversité (A), mais semblent répondre à une finalité commune (B). A- Diversité des contrats de consortium De nombreux pays de droit romano-germanique ont élaboré des régimes juridiques spécifiques relatifs au contrat de coopération entre entreprises dont notamment l’Allemagne, la France, la Suisse, l’Italie, les Pays-Bas et la Belgique. Nous retiendrons l’exemple des groupements de droit belge pour illustrer la pratique romano-germanique du consortium (1). Cependant, cette pratique n’est pas ignorée dans les pays de common law où elle s’illustre notamment par le partnership et les joint ventures anglo-américains (2). 1- Les groupements de droit belge : une
Les contrats de consortium dans les pays en développement
Les contrats de consortium ou de cotraitance – Chapitre 2 : « Une simple lecture de la presse technique internationale suffit à confirmer l’existence dans le monde entier, d’une multiplicité d’entités hétéroclites et de groupements divers généralement qualifiés de « consortiums », et qui réalisent aujourd’hui, sous toutes les latitudes, des travaux parfois gigantesques en « cotraitance » ». En effet, de nombreuses entreprises, tentant d’accéder à de nouveaux marchés ou d’acquérir de nouvelles technologies tout en groupant les efforts et en partageant les risques, préfèrent, de plus en plus souvent, mener ensemble des actions concertées, en établissant avec précision les termes d’une coopération qui préserve mieux l’indépendance des participants, tout en leur offrant une structure d’union plus souple dans sa définition et dans son application. Dans ces formules, chaque partenaire s’efforce de sauvegarder ses avantages stratégiques et la possibilité, s’il le désire, de reprendre son autonomie, de coopérer avec d’autres ou de modifier les accords initiaux. Selon la jolie formule du Professeur Le Tourneau, « Une gerbe de contrats naît, dans laquelle chacun conserve son indépendance et n’est responsable que de lui-même (et évidemment de ses préposés), tout en coopérant à un objectif commun ». Certains auteurs soutiennent par ailleurs que rares sont les entreprises qui peuvent agir seules et que pratiquement tous les entrepreneurs ont besoin de s’unir pour prendre un marché
Contrats de BOT: formes, caractéristiques et organisation
Contrats de BOT: Formes, Caractéristiques et Organisation
Section 2 : les contrats de BOT
Le BOT (Build, Operate, Transfer) consiste à faire financer les projets d’investissement – notamment en matière d’infrastructures reconnues d’utilité publique – par des sociétés promotrices qui en sont adjudicataires, à charge pour elles de récupérer leur investissement en gérant le projet pendant un certain nombre d’années.
Cette technique dont nous présenterons les principales caractéristiques se décline en plusieurs variantes (I) et constitue avant tout un montage contractuel (II).
I- Formes et caractéristiques du BOT
« S’il n’existe pas de définition légale du BOT, une telle opération peut être décrite comme celle par laquelle plusieurs promoteurs privés vont s’associer dans une société de projet, qui sera autorisée par l’Etat d’accueil (ou toute autre entité publique compétente, telle une municipalité ou une province), conformément aux termes d’un contrat passé entre cette société et ledit Etat, à financer, construire et exploiter des ouvrages et équipements pendant une durée suffisante pour rembourser les prêteurs, couvrir les coûts d’exploitation, et pour permettre aux investisseurs en fonds propres d’avoir un retour sur investissement convenable ».
Selon M. Ganem, les juristes français peuvent appréhender ce concept comme étant peu différent dans sa structure d’un montage en concession avec un retour final des installations à l’autorité concédante qui s’inscrirait dans le cadre d’un financement de projet.
Le contrat de concession : caractéristiques et objet
Les contrats de mise en œuvre de grands projets d’investissement – Deuxième partie: Il s’agit dans cette deuxième partie, d’aller au-delà des contrats d’Etat dont nous avons analysé les caractéristiques et le régime dans la première partie, pour présenter les autres contrats qui, peuvent dériver des premiers ou même s’aligner sur leur régime, et, permettent de réaliser ou d’accompagner des projets d’investissement. En effet, il convient de ne pas appréhender les grands projets d’investissement à travers les seules relations entre l’Etat d’accueil et les investisseurs promoteurs desdits projets, au risque d’avoir une vision tronquée de tels projets. Nous avons indiqué dès l’introduction qu’un projet d’investissement se traduit par un montage donnant lieu à une galaxie contractuelle, laquelle rentre cependant dans le cadre d’une opération unique. Dès lors, sauf à minorer l’importance de certains contrats ou à passer sous silence certains autres, il nous paraît par trop réducteur d’appréhender les projets d’investissement sous le seul prisme des contrats d’Etat. Ainsi par exemple, revêtent une importance considérable les accords de consortium entre les firmes promotrices du projet ou encore les accords entre celles-ci et les bailleurs de fonds, publics ou privés, qui constituent, dans ce dernier cas, le cœur de tous les montages puisque de tels accords rendent possible le financement des projets. Néanmoins dans cette deuxième partie, nous retiendrons une approche qui
Exécution des sentences arbitrales, contentieux de contrats d’Etat
L’exécution des sentences arbitrales – Section 2 : La présence de personnes morales de droit public dans le domaine contractuel donne lieu à des controverses lorsque se pose la question de savoir si elles doivent bénéficier d’un traitement privilégié ou non devant les tribunaux d’un autre Etat. En effet, la question des rapports entre l’immunité de juridiction et même d’exécution et l’arbitrage trouve un prolongement naturel au niveau des tribunaux étatiques susceptibles d’être saisis notamment en raison d’une demande d’exequatur de la sentence arbitrale, d’une demande de mesures d’exécution forcée de celle-ci ou encore d’un recours en annulation exercé contre celle-ci. Selon un auteur, la jurisprudence de nombreux pays s’est fixée pendant de nombreuses années dans le sens de l’application de la règle de l’immunité absolue (de juridiction et d’exécution) ; cependant, cette règle n’aurait jamais été un principe coutumier de droit international, faute d’avoir été soutenue par une majorité suffisante d’Etats. En revanche selon le même auteur, la règle de l’immunité relative a progressivement recueilli l’adhésion nécessaire pour accéder à une telle qualité. Nous verrons l’impact de cette règle dans le cadre de l’exécution des sentences arbitrales relatives aux investissements, et plus particulièrement les sentences CIRDI dans la mesure où, comme l’indique un auteur, le recours massif au CIRDI traduit le caractère réellement universel de ce tribunal,
Aspects spécifiques de l’arbitrage en matière de contrat d’Etat
Le contentieux des contrats d’Etat – Chapitre 3 : Ni les codes nationaux des investissements, ni les conventions bilatérales d’investissement, ni les garanties octroyées aux investisseurs par l’Etat hôte ne peuvent empêcher l’apparition de différends. Ces derniers peuvent être résolus par différents modes ; l’arbitrage international semble cependant constituer le mode le plus répandu de règlement des litiges relatifs aux investissements. Le contrat d’Etat aboutissant à constituer un investissement localisé sur le territoire de l’Etat, tout litige relatif à celui-ci pourrait naturellement relever de la compétence des tribunaux de cet Etat. Néanmoins, une crainte, en principe légitime même si elle n’est pas toujours vérifiée, est éprouvée par les cocontractants privés de l’Etat. Ainsi, aux juges de l’Etat avec lequel ils contractent et dont ils peuvent redouter un certain manque d’impartialité et un esprit d’ouverture insuffisant aux réalités des affaires internationales, sera préféré un tribunal arbitral neutre et indépendant de chacune des parties. Ce tribunal arbitral présente quelques particularités, en raison de la présence d’un Etat ou d’une personne morale de droit public dans la procédure d’arbitrage. Nous exposerons essentiellement ces particularités (Section 1). Le recours à l’arbitrage exclut en principe la soumission du contentieux des contrats d’Etat aux juridictions étatiques. Nous verrons cependant que c’est essentiellement lorsque
La détermination du droit applicable au contrat d’Etat
La détermination du droit applicable au contrat d’Etat – Section 3 : Le contrat d’Etat appartient à la catégorie plus générale des contrats internationaux (V. chapitre 1 supra sur la qualité des parties et l’objet du contrat) et, en tant que tel, il appelle le jeu d’une règle de conflits de lois dont le rôle sera de fixer les éléments à partir desquels s’effectue la désignation du droit applicable. Mais, la qualité des parties, dont l’une est un souverain disposant de son propre ordre juridique, modifie sensiblement les termes habituels du conflit de lois. Ainsi, comment effectuer la détermination du droit applicable sans référence aux pouvoirs particuliers dont l’Etat dispose en sa qualité de personne souveraine ? La solution classique semble de règle en cette matière et concerne le jeu de l’autonomie de la volonté (§1) tempéré par le jeu de la loi de l’Etat contractant (§2). §1 – Le principe de l’autonomie de la volonté De même que les clauses d’arbitrage, les clauses de droit applicable font l’objet de discussions entre parties au contrat d’Etat, mais le principe de l’autonomie demeure essentiel à ce sujet. Dès lors que les parties ont choisi le droit qui régira leur convention, les arbitres (et les juges éventuellement) sont tenus par ce choix, sauf à ceux-ci à préciser, le cas échéant l’intention réelle des parties si la clause est ambiguë, équivoque ou incomplète. L’Institut de Droit International a consacré, en matière de contrats d’Etats, ces
Contrat d’Etat : Contrat international ou contrat internationalisé
Le contrat d’Etat : Contrat international ou contrat internationalisé ? – Section 2 : L’internationalisation des contrats est selon un auteur, la soumission des contrats au droit international en tant que loi du contrat. Cet auteur estime cependant que le droit international peut avoir un double rôle en matière de contrats d’Etat : il peut d’une part, être l’objet du choix des parties, et d’autre part, il pourrait servir de fondement à ce choix. On fait remarquer à ce sujet que l’article 2 des Résolutions de l’Institut de droit international adoptées à sa session d’Athènes pose, en matière de contrats d’Etats, la règle suivante : « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit ». L’article 42.1 de la Convention de Washington ayant institué le CIRDI dispose quant à lui que: « Le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes de droit international en la matière ». L’internationalisation des contrats d’Etat serait confirmée non seulement par l’article 2
L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat
Le droit applicable au contrat d’Etat: la question de l’internationalisation des contrats d’Etat – CHAPITRE 2 : Une grande partie de la problématique juridique de l’investissement international tient au fait que se pose, dans de nombreux contrats d’investissement, la question du rattachement du contrat à un ordre juridique, national (celui du pays de territorialité de l’investissement) ou international. La question du droit applicable se pose aussi, évidemment, en ce qui concerne les contrats d’Etat. Par souci de clarté, nous présenterons d’abord l’environnement juridique qui entoure le contrat d’Etat (Section 1). Ensuite, avant d’examiner la question du droit qui lui est applicable (Section 3), nous ferons le détour préalable de la très controversée question de son internationalité ou/et de son internationalisation (Section 2). Section 1 : L’environnement juridique entourant le contrat d’Etat L’environnement juridique qui entoure le contrat d’Etat est à la fois international (§1) et interne (§2). §1- Le cadre juridique international Dans le domaine des investissements, les initiatives prises au niveau multilatéral se sont révélées la plupart du temps limitées ou non contraignantes. Elles ont cependant exercé une certaine influence dans ce domaine. Nous en examinerons les plus pertinentes par rapport aux contrats d’Etat (A). Au plan bilatéral, les conventions bilatérales d’investissement semblent marquer une certaine convergence de vues entre
Clauses de protection insérées dans les contrats d’Etat
Les clauses de protection insérées dans les contrats d’Etat – Sous-section 2 : L’aléa de souveraineté qui découle de la faculté pour l’Etat d’accueil d’user, lors de l’exécution du contrat, des pouvoirs qu’il détient en tant que souverain a conduit les investisseurs à demander, de plus en plus, l’insertion dans leur contrat des clauses de protection. Par celles-ci, l’Etat hôte s’engage à ne pas exercer les compétences législatives ou contractuelles inhérentes à sa souveraineté. En effet, l’Etat hôte a la maîtrise de son droit interne et peut, par des mesures constitutionnelles, législatives ou réglementaires, modifier l’environnement juridique dans lequel le contrat s’exécute. Par ailleurs, tout en restant dans le champ contractuel, cet Etat peut user à l’égard de l’investisseur de ses prérogatives de puissance publique que son droit national pourrait lui accorder, notamment dans les pays qui connaissent le concept de contrat administratif. La pratique a imaginé une très grande diversité de clauses de protection dont nous tenterons de dresser sommairement la typologie (§1) ; mais ce qui semble autrement plus important est la question de la valeur juridique et de l’efficacité de ces stipulations (§2). Par ailleurs, l’Etat cocontractant ne pourrait-il pas assurer autrement la sécurité de l’investisseur tout en préservant ses prérogatives ? (§3) §1 Typologie des clauses de protection Les clauses contractuelles de protection – qu’il faut distinguer des clauses
Contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ?
Les caractéristiques du contrat d’Etat – Section 2 : Cette section s’articulera autour de trois points principaux : nous tenterons d’abord de dégager la nature juridique du contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ? (Sous-section1) ; nous examinerons ensuite dans quelle mesure l’autorité publique, dans le but d’assurer une sécurité à l’investisseur, a le pouvoir de renoncer à sa prérogative de modifier la loi ou le règlement dans l’intérêt général ou de s’imposer des restrictions à l’exercice de cette prérogative, soit sur habilitation du législateur, soit suivant des principes généraux de droit (Sous-section 2) ou si au contraire, tout en conservant sa prérogative, l’autorité publique peut assurer une certaine sécurité sous forme d’indemnités ou d’autres modalités en faveur de l’investisseur (Sous-section 3). Sous-section 1 : Le contrat d’Etat : contrat administratif ou contrat sui generis ? Selon le Professeur Weil, pour le juriste français, l’acte administratif par excellence, c’est l’acte unilatéral, qu’il soit individuel ou réglementaire. « Le contrat ferait presque figure d’intrus dans ce monde où trône la « décision exécutoire » ; à tout le moins y occupe-t-il une place marginale et n’y est-il accepté que dans la mesure, précisément, où, par le biais de la théorie du contrat « administratif », il incorpore une certaine dose de pouvoir unilatéral de l’administration et cesse donc d’être un contrat normal, un contrat
Notion de contrat d’Etat, Qualité des parties et objet
Notion Caractéristique du contrat d’Etat – Chapitre 1 : Nous examinerons d’abord la notion de contrat d’Etat (Section 1), et, ensuite les caractéristiques propres à ce type de contrat (Section 2).
Section 1 : La notion de contrat d’Etat
Au sens large, la notion de contrat d’Etat vise tout accord entre une personne morale de droit public et une personne morale ou physique de nationalité étrangère. Cependant, cette définition ne paraît pas suffisante et mérite d’être précisée tant par rapport à la qualité des parties (§1) que par rapport à l’objet des contrats susceptibles d’être conclus par celles-ci (§2).
§ 1 : La qualité des parties
A- L’Etat : notion unitaire ou pluraliste
La définition de l’Etat ne paraît pas soulever de difficultés particulières lorsqu’il s’agit de l’Etat lui-même, pris en sa qualité de sujet du droit international public. Plus délicate, par contre, est la détermination des organes de l’Etat qui peuvent agir dans le cadre des relations économiques internationales, soit qu’il s’agisse d’organismes juridiquement identifiés à l’Etat ou, soit au contraire, distincts de celui-ci. La question se pose plus précisément pour les établissements publics et les entreprises publiques.Pour des raisons pratiques, ces derniers interviennent le plus souvent pour le compte de l’Etat, ce dernier participant ou non à l’accord contractuel. Il ne paraît donc pas inutile de préciser la notion