Management & Stratégie

La réciprocité, l’attente et l’opportunisme – Stratégie des trolls

Section 2

Absence de réciprocité

Dans le cadre d’un litige ayant trait à un brevet et impliquant des parties qui sont toutes deux des entreprises productrices, il est fréquent que le défendeur introduise contre le demandeur une demande reconventionnelle63. Il s’agit d’un mécanisme de défense classique, particulièrement efficace lorsque les parties opèrent dans le même secteur d’activité, plus encore si ce secteur a habituellement recours au mécanisme du brevet pour protéger ses innovations.

Par ce biais, le défendeur introduit sa propre action en contrefaçon contre le demandeur. Bien souvent, cela amènera les parties à conclure des accords de licences dites croisées par lesquels les parties s’autorisent chacune à utiliser le brevet de l’autre64. Lorsque deux entreprises productrices détiennent des brevets complémentaires, elles ont donc chacune un intérêt à coopérer avec l’autre pour éviter une « destruction mutuelle assurée »65.

Par contre, le troll n’a pas d’incitant à obtenir une licence sur un brevet détenu par sa cible et préfèrera obtenir des royalties. En effet, quel intérêt aurait-il à se voir accorder une licence sur un brevet donné, s’il ne produit rien industriellement ? Il est donc moins vulnérable qu’une entreprise productrice, ce qui lui confère un avantage certain dans les négociations avec sa cible.

SECTION 3

L’ATTENTE

L’attente fait partie intégrante de la stratégie des trolls. Comme leur but premier est d’utiliser les brevets qu’ils détiennent afin

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Des brevets larges dans des domaines propices au hold-up

Chapitre 2 – Aspects stratégiques

Tout qui a entendu parler des patent trolls a entendu parler du cas « BlackBerry », du nom de ce smartphone développé et commercialisé par la société canadienne Research in Motion (RIM)54. Le premier BlackBerry fut lancé sur le marché en 1999 et, un an plus tard, NTP, Inc.55, une patent holding company, une firme spécialisée dans l’acquisition de brevets, proposa à RIM d’acquérir une licence d’exploitation pour les brevets qu’elle détenait.

Ceux-ci portaient sur une technologie de transfert d’e-mails proche de celle utilisée par le BlackBerry56. Leur proposition restée sans réponse, NTP engagea des poursuites à l’encontre de RIM devant le United States District Court for the Eastern District of Virginia57 en 2001. En août 2003, le tribunal entendit la demande de NTP, reconnut ses brevets comme valides et condamna la société RIM à 53,7 millions de dollars de dommages et intérêts58, la violation ayant été jugée volontaire59.

De plus, le juge prononça une injonction interdisant à RIM de fabriquer, utiliser ou vendre des appareils BlackBerry, ce qui revenait, en fait, à condamner la compagnie à une faillite certaine. La force exécutoire de ce jugement fut cependant maintenue en suspens pendant la procédure d’appel.

Durant la procédure d’appel, des négociations, hors du tribunal, eurent lieu entre les deux parties mais sans succès. Les décisions60 de la United States Court of Appeals for the Federal Circuit confirmèrent partiellement la décision prise en premier degré

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Essai de définition des patent trolls

Section 3

Essai de définition

Des nombreuses définitions dont nous avons pu prendre connaissance, nous proposons de conserver les deux suivantes car elles fournissent les principaux éléments qui permettent de caractériser les patent trolls. La première est le résultat d’un colloque organisé en mars 2005 à Washington D.C. par l’Intellectual Property Owners Association durant lequel les participants cherchèrent à identifier ce qu’était véritablement un patent troll.

Les caractéristiques suivantes émergèrent : les patent trolls ne sont pas eux-mêmes des inventeurs mais sont plutôt des juristes ou investisseurs qui acquièrent, à très bas prix, des paper patents49 d’individus ou de compagnies insolvables50.

La définition retenue par l’Office européen des brevets51 est inspirée des travaux de M. Reitzig, J. Henkel et C. Heath: « Patent trolls try to profit by licensing or selling their (often simplistic) patented technology to a manufacturing firm that, by the time fees are claimed, has already infringed on the troll’s patent (usually unknowingly) and is therefore under intense pressure to reach an agreement with the troll »52.

En combinant les deux définitions données ci-dessus, nous pouvons dire que : le patent troll est (1) une non-practicing entity qui (2) n’a pas inventé la technologie dont elle détient le brevet mais (3) l’a acquise (4) à bas prix (5) auprès de compagnies ou d’individus insolvables et (6) qui cherche à vendre ou octroyer des licences d’exploitation, (7) souvent de manière

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Des réalités des patent trolls et la Non-Practicing Entity NPE

Section 2 – Des réalités différentes

La Non-Practicing Entity (NPE) n’est pas unique mais polymorphe : de l’inventeur individuel à la société spécialisée dans l’acquisition de brevets en passant par des sociétés classiques ou des universités. Chacune de ces entités possède la caractéristique de détenir un brevet et de ne pas l’exploiter industriellement. Face à une société qui enfreint leur droit de propriété intellectuelle, elles ont le droit d’agir en cessation et, le cas échéant, d’obtenir des dommages et intérêts.

§1. L’inventeur individuel

Qui ne serait pas fasciné par la fabuleuse histoire de deux étudiants américains qui développèrent dans un garage l’embryon d’un empire informatique ? Ou par la création d’une célèbre boisson gazeuse – soi-disant – due au hasard ? Ou tout simplement, par un quidam qui développe un procédé ou une machine – même sans application industrielle et/ou commerciale évidente –, chez lui, après sa journée de travail?

Ces histoires, bien que parfois romancées, font occuper une place de choix à l’inventeur individuel dans notre inconscient collectif. Des articles sont écrits, des films réalisés sur ces inventeurs indépendants qui, avec des moyens limités, développent, hors des grandes multinationales ou universités, des inventions qui parfois s’avèrent extrêmement bénéfiques à la société dans son ensemble; c’est ce que C. A. Cotropia qualifie d’individual inventor motif46.

Souvent, ces inventeurs ne

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Les patent trolls : le terme PATENT TROLL

Partie II –

Les patent trolls : un 360°

Dans cette seconde partie, nous nous intéresserons aux patent trolls, au sens large. D’une question de définition, plus ardue à résoudre qu’elle n’apparaît de prime abord, nous identifierons ensuite quelques éléments de la stratégie des trolls.

Le troisième chapitre sera consacré à l’étude des caractéristiques de l’environnement juridico-politico-économique qui favorisent le développement du patent trolling. Ensuite, nous discuterons de l’effet qu’ont les trolls sur l’innovation, par le biais des deux vues principales que l’on peut avoir sur eux : parasites ou intermédiaires de marché. Le panorama ne saurait être complet sans une étude chiffrée de l’ampleur du phénomène : ce sera l’objet du cinquième chapitre.

Chapitre 1. Question de définition : d’une malhonnêteté sémantique à une malhonnêteté comportementale

Qu’est ce qu’un patent troll ? Beaucoup d’auteurs se sont employés au difficile exercice de la définition mais peu ont réussi à en donner une convaincante, suffisamment précise sans être excessive.

Nous étudierons l’origine du terme « patent troll » et ce qu’il recouvre avant de proposer une caractérisation, plutôt qu’une définition, basée sur des critères comportementaux.

SECTION 1.

LE TERME « PATENT TROLL »

A l’origine, un troll est un personnage issu de la mythologie scandinave; c’est un « lutin vivant dans les montagnes ou les forêts »33, ayant une forme humanoïde mais

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Innovations cumulatives, Hold-up et Anti-communaux

Chapitre 2 – Innovations cumulatives, Hold-up et Anti-communaux 

Aujourd’hui, de nombreuses innovations sont basées sur – ou directement liées à – d’autres innovations; elles sont dites « cumulatives ». Certes, les inventeurs ont toujours innové « en pyramide », en se basant sur ce qui existait déjà, mais, aujourd’hui, cette situation est exacerbée. Qu’en est-il lorsque le niveau inférieur est protégé par un brevet ?

Il existe deux types d’innovations cumulatives : dans le cas d’innovations séquentielles, une première innovation mène à de nombreuses innovations de deuxième génération. Dans le cas d’innovations complémentaires, une innovation de seconde génération requiert l’utilisation d’un certain nombre d’innovations de première génération. Tantôt un input unique génère de nombreux outputs différents, tantôt de nombreux inputs sont nécessaires à la création d’un unique output.

Dans la pratique, il existe de nombreuses situations « mixtes » dans lesquelles plusieurs inputs sont combinés et peuvent mener à plusieurs outputs. Ainsi, la présente distinction n’a d’autre but que d’identifier les problèmes que génèrent respectivement ces deux types d’innovations cumulatives.

Les innovations séquentielles engendrent – ou peuvent engendrer – un problème de hold-up. Si l’innovateur de première génération est titulaire d’un brevet, il dispose en effet d’un véritable droit de hold-up sur les innovations en aval. Les conséquences sur l’innovation

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Droit de brevet : efficacité statique et efficacité dynamique

Entre efficacité statique et efficacité dynamique

Une invention est le produit de l’ingéniosité d’un esprit humain et cette création de l’esprit peut être assimilée à une production d’information, de connaissance.

Avec P. Belleflamme et M. Peitz25, nous pouvons considérer que les activités génératrices d’information souffrent de trois sources de défaillance de marché, qui génèrent un problème d’appropriabilité : (1) incertitude; (2) indivisibilités; et (3) externalités.

En ce qui concerne les décisions d’investissement dans des projets de recherche et développement, la gestion du risque est capitale. Ces projets sont, en effet, frappés d’une incertitude, plus ou moins importante, tant technologique que commerciale, et les décisions d’investissement sont toujours liées à celles ayant trait à la gestion du risque.

Les séparer est pratiquement impossible à cause du hasard moral qui apparaît lorsque le transfert du risque porte préjudice à l’efficacité de l’investissement : l’échec est-il la conséquence d’un manque d’effort et/ou d’investissement ou est-il simplement le produit d’une certaine malchance ?26 Cet état de fait mène souvent à un sous-investissement.

La présence d’indivisibilités contribue également au problème d’appropriabilité de la connaissance. La création de connaissance suppose d’importants coûts fixes et présente des économies d’échelle engendrées par la division d’un travail hautement

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Quelques notions de propriété intellectuelle, Droit des brevets

Partie I

Quelques notions de propriété intellectuelle

Afin de ne laisser planer aucune ambigüité sur une série de concepts fondamentaux abordés dans cette étude, nous consacrerons cette première partie à quelques notions de propriété intellectuelle. Le premier chapitre portera sur le droit des brevets, au sens large, tandis que le second s’intéressera aux innovations cumulatives, à leurs caractéristiques propres ainsi qu’aux problèmes particuliers qu’elles peuvent générer.

Chapitre 1. Le Droit des brevets

Traditionnellement, nous pouvons distinguer deux catégories de propriété intellectuelle : la propriété littéraire et artistique et la propriété industrielle. Alors que la première englobe le droit d’auteur et les droits voisins du droit d’auteur (droit des artistes interprètes, droits des auteurs sur les programmes d’ordinateur, droits des producteurs sur les bases de données), la seconde vise, d’une part, la protection des signes distinctifs (marques, nom commercial et indications géographiques) et, d’autre part, les droits sur les inventions et les créations techniques (brevets, dessins et modèles).

Dans cette étude, nous nous concentrerons sur la propriété industrielle et, plus précisément, sur le domaine des brevets.

Dans une première section, nous évoquerons les grands principes du droit des brevets : il s’agira d’une définition en droit. Ensuite, nous nous intéresserons à la justification économique qui sous-tend le mécanisme mis en place par les textes

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