Internet et opérations bancaires

Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce

B. Les informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le « commerce électronique »

638. Des informations cumulatives

S’agissant de contrats conclus en ligne, la directive sur le commerce électronique impose également la fourniture d’un certain nombre d’information relative au prestataire de service (a), avant (b) et après (c) la passation de commande.

Cependant, l’obligation imposée par cette directive se distingue de celle exigée par la directive sur les services financiers et l’ordonnance de 2005, qui touchent aux services fournis ainsi qu’aux conditions du contrat.

Dans la directive sur le commerce électronique, le contenu des informations à fournir s’attache à la spécificité des contrats conclus électroniquement. La LEN a largement repris ces exigences en droit interne.

972 « D’autres règles du droit français contribuent néanmoins à l’encadrement de la fourniture de services financiers, en particulier des services d’investissement, mais protègent les investisseurs et non les consommateurs, et sont en grande partie édictées par les autorités de régulation des activités financières. Elles pourraient donc venir s’ajouter, dans le cadre de la fourniture de prestations à distance, aux dispositions correspondant à la transposition de l’article 3 de la directive » Avis n° 202 (2003-2004) de M. Denis BADRÉ, fait au nom de la commission des finances, déposé le 5 février 2004 (modifications législatives envisagées suite à la directive de 2002).

a. Les  informations relatives au prestataire de service

639. L’identité

En premier lieu, le consommateur doit savoir avec qui il envisage de rentrer en affaires. C’est pourquoi le prestataire de services de la société de l’information doit lui fournir un certain nombre d’informations973 précises relatives à son identité et à son activité professionnelle (art. 5, § 1er) : son nom, son adresse géographique, ses coordonnées (y compris son adresse de courrier électronique), ainsi que, le cas échéant, son numéro de registre du commerce, son numéro de TVA, l’autorité de surveillance à laquelle il est soumis, l’ordre professionnel auprès duquel il est inscrit, son titre professionnel et l’Etat membre dans lequel il a été octroyé, et une référence aux règles professionnelles qui lui sont applicables et au moyen d’y accéder.

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Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne

Chapitre 1er :

La protection du consommateur confronte à l’offre des services bancaires et financiers en ligne

621. Objectifs

La directive sur les services financiers à distance vise à assurer aux consommateurs un niveau élevé de protection, afin d’accroître leur confiance dans la vente à distance des services financiers.

En effet, « des dispositions divergentes ou différentes de protection des consommateurs prises par les États membres en matière de commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs pourraient avoir une incidence négative sur le fonctionnement du marché intérieur et sur la concurrence entre les entreprises dans celui-ci.

Il est, par conséquent, nécessaire d’introduire des règles communes au niveau communautaire dans ce domaine sans porter atteinte à la protection générale des consommateurs dans les États membres »943.

622. Une protection classique

Les techniques de protection du consommateur – investisseur mises en avant par les directives de 2000 et 2002 ne sont pas inconnues, loin de là, ni du droit communautaire944 ni du droit français945.

Tant l’obligation d’information que le droit de rétractation font partie de l’arsenal classique946 de protection du consommateur. Ceci étant, l’information précontractuelle du consommateur diffère de l’obligation générale d’information947 consacrée par notre droit.

En effet, comme le relèvent certains auteurs, « un esprit de loyauté et même de coopération devait présider à la conclusion du contrat…indépendamment de tout courant législatif et réglementaire favorable à l’information et à la protection des consommateur948 ».

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La règlementation des services bancaires et financiers à distance

Titre 2 :

La règlementation des services bancaires et financiers à distance

614. Un canal de vente

Oserait-on encore en douter ? L’Internet est avant tout un canal de communication comme les autres ; par définition, il permet la formation de contrats entre non présents soit directement en ligne, sur le site d’un professionnel, soit par échange de courriels.

Plus généralement, il contribue avec le téléphone, le minitel ou bien le fax à étoffer l’arsenal des techniques de vente à distance qui avait débuté par le simple envoi par courrier d’un bon de commande.

615. Une réglementation générale

Dans le cadre d’une relation commerciale de professionnel à consommateur925 réalisée via l’Internet, la protection du consommateur est-elle assurée par des dispositions législatives particulières ? La réponse négative est évidente.

D’une part, l’obligation générale d’information précontractuelle prévue par le Code de la consommation est rédigée de manière suffisamment englobante pour prendre en compte toute vente de biens ou de services quel que soit son mode opératoire926.

D’autre part, la législation spéciale relative à la vente à distance927, elle-même, ne distingue pas l’Internet des autres techniques.

En effet, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 23 août 2001928, l’article L.121-16 du Code de la consommation étend son champ d’application à

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Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne

Section 4 :

Le conseil et l’information bancaire

605. Autres services

L’établissement de crédit peut également fournir d’autres services à ses clients. Ces derniers concerneront les conseils, l’assistance et la fourniture de renseignements commerciaux911.

A propos des divers conseils (gestion de trésorerie, ingénierie financière), on voit mal comment ils ne pourraient pas être fournis via l’Internet dans la mesure où les systèmes, d’analyse financière par exemple, sont largement informatisés.

Donc, sous la réserve traditionnelle de l’identification – encore qu’un tel conseil ne s’adresse qu’à des clients existants –, la dématérialisation du service ne pose pas de problème particulier et n’est pas entourée d’un formalisme spécial.

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L’émission des actions en ligne

Section 3 :

L’émission des actions en ligne

596. Principe

En tant que valeur mobilière880, les actions sont des titres qui « représentent des droits de créance collectifs à long terme et qui, émis par une personne morale pour le financement de son activité, sont négociables et susceptibles d’être cotés en bourse »881 882.

L’émission d’actions en ligne aurait difficilement été envisageable sans la dématérialisation des valeurs mobilières. Ce principe fut posé par la loi de finances du 30 décembre 1981 (art. 94, II) et mis en œuvre par le décret n°83-359 du 23 mai 1983883.

Depuis, les valeurs ne sont plus représentées que par des inscriptions en compte et leur représentation par des formules imprimées n’est plus possible884.

Concernant la forme, nonobstant cette dématérialisation des valeurs mobilières, la distinction de l’article L 228-1 du Code de commerce entre titres nominatifs et titres au porteur demeure.

En pratique néanmoins, cette différence n’a que peu de portée dans la mesure où chaque fois, la négociation aboutit à un virement885 (informatisé) de compte à compte886.

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L’information du client d’un établissement de crédit

§2. L’information du client

590. Contenu des formalités

Les intermédiaires financiers sont débiteurs d’une obligation d’information vis-à-vis du client, imposée par le législateur ou les autorités de régulation du marché.

Cette obligation a essentiellement pour objectif de protéger l’épargnant et lui permettre ainsi d’investir en connaissance de cause.

Les articles 321-70 et suivants du RG AMF énoncent ainsi les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans la convention de service et d’ouverture de compte entre le prestataire et son client865.

Ces formalités doivent être remplies dans toute opération. Si les ordres sont donnés via l’Internet, l’AMF impose des obligations supplémentaires, qui tiennent compte des spécificités des contrats à distance.

La convention doit ainsi préciser « que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l’ordre, après que la confirmation de prise en compte de l’ordre a été adressée au client et dès l’instant où ce dernier a confirmé son accord »866.

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Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention

Section 2 :

Le courtage en ligne

581. Définition

Divers services financiers peuvent être proposés par l’Internet et la notion de courtage en ligne n’est peut-être pas la plus appropriée pour appréhender toute la complexité et la diversité du phénomène831.

Au sens financier, vu l’arrêté du 30 septembre 1991 relatif à la terminologie économique et financière832, le courtier est un intermédiaire qui intervient pour le compte de tiers en transmettant leurs ordres sur les marchés de capitaux et des marchandises ; il se rémunère par le courtage perçu sur ces opérations.

Plus simplement encore, l’article 312-2 du Règlement général de l’AMF définit le courtier comme un prestataire habilité à exercer une activité d’exécution d’ordres pour compte de tiers.

Le courtage inclut « les diverses techniques par lesquelles une opération est « intermédiée » par un professionnel pour le compte d’un client »833.

Mais la notion traditionnelle de courtier évolue alors au bénéfice de celle de « brokers on line » ou « e-brokers », qui présentent la particularité d’offrir aux investisseurs l’accès aux marchés financiers via l’Internet834.

Or, lorsque l’on parle de courtage en ligne on vise l’activité des intermédiaires financiers, membres directs835 ou non d’un marché financier et qui accomplissent des services variés (services d’investissements836 et services assimilés837).

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Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet

§2. Exigences formelles dans les opérations de crédit

571. Le taux

Il ne saurait être question de dresser un inventaire de tous les types de crédit, ni d’effectuer un relevé exhaustif des exigences de formes auxquelles ils sont soumis.

Nous nous bornerons simplement à mentionner quelques exemples de ce phénomène, tirés des dispositions législatives.

Avant de distinguer selon que l’offre de crédit s’adresse aux particuliers ou aux entrepreneurs, mentionnons une formalité importante, que le crédit soit consenti aux uns ou aux autres789 : l’indication par écrit du taux d’intérêt790.

Cette exigence, qui résulte de l’article 1907 du Code civil et des articles L. 313-1 et suivants du Code de la consommation, est prescrite ad validitatem791.

En cas de non-respect, la fixation du taux est nulle792 (nullité relative de la reconnaissance de l’obligation de payer des intérêts conventionnels) mais l’opération de crédit reste valable – rappelons qu’il s’agit d’un contrat consensuel.

La disposition fixant le taux demeure également, la jurisprudence appliquant à cet égard un taux de substitution, le taux légal793 794.

L’intérêt de cette disposition d’ordre public est d’obliger les établissements de crédits à informer le consommateur sur le coût du crédit ; de ce point de vue, elle n’est absolument pas contraire au principe d’une dématérialisation de l’opération de crédit.

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La nature de l’opération de crédit sur un site Internet

Chapitre 2 :

De quelques exemples de contraintes spécifiques

561. Le monde bancaire

L’Internet a profondément modifié le monde financier comme quasiment tous les autres secteurs économiques. Cependant, qui dit monde financier, ne dit pas uniquement établissements de crédit.

En effet, s’ils apparaissent naturellement comme les premiers bénéficiaires de l’utilisation des nouvelles technologies et du renouveau du rapport bancaire avec la clientèle, les autres acteurs du secteur bancaire et financier en profitent également : ils sont classiquement regroupés sous le terme de métiers de l’intermédiation769 bancaire (courtiers…).

Il s’agit, selon l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier, de toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d’une opération de banque, sans se porter ducroire ; en d’autres termes, comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, « ils [les intermédiaires en opérations de banque] n’accomplissent pas eux-mêmes des opérations de banque, mais rapprochent les personnes intéressées par de telles opérations »770.

Pratiquement, la définition du Code monétaire et financier intègre la réception de fonds du public, les moyens de paiement ou les opérations de crédit771.

562. La modernisation de l’intermédiation

Les métiers de l’intermédiation sont encore plus exposés à la révolution de l’Internet. En effet, on peut noter d’emblée que si la loi met à la charge des intermédiaires certaines obligations772, l’exercice de leur activité est facilité parce qu’ils ne sont pas soumis à un quelconque agrément,

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La signature électronique et la pratique bancaire

D. Signature électronique et pratique bancaire

551. Perfection de l’acte et manifestation du consentement

Ayant pris conscience de ce que la signature constitue une condition d’existence de l’acte, le législateur français a également reconnu un équivalent électronique à la signature manuscrite.

Pour ce faire, l’article 1316-4 donne une définition fonctionnelle de la signature en général, pour ensuite envisager le cas particulier de la signature électronique.

Aussi, le premier alinéa de l’article 1316-4 prévoit-il, sans distinction entre la signature manuscrite et la signature électronique, que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose.

Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte ». Cet alinéa établit ainsi clairement la double fonction assignée unanimement par la doctrine à la signature : l’identification de l’auteur de l’acte et la manifestation de son consentement.

552. Conditions

Le deuxième alinéa, plus intéressant, traite de la signature électronique en particulier. Il précise, en des termes très généraux et donc technologiquement neutres, les conditions que celle-ci doit remplir pour se voir reconnaître une valeur juridique comparable à celle réservée à la signature manuscrite.

Ce deuxième alinéa dispose que : « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». La fiabilité du procédé utilisé devra en principe être prouvée, ce qui ne sera pas chose aisée.

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Adaptation du droit français de la preuve aux technologies

§3. L’adaptation du droit français de la preuve aux technologies de l’information

542. Transposition

Suite à l’adoption de la directive européenne sur les signatures électroniques, la France s’est vite dotée d’une législation sur la preuve électronique, par l’adoption de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.

Cette loi est censée, dans une certaine mesure, assurer la transposition de la directive européenne du 13 décembre 1999 (755). Le texte adopté se limite à modifier les règles du Code civil relatives à la preuve.

Partant, la preuve dans le secteur bancaire s’en trouve également modifiée.

Pour ce qui est de la fixation du régime juridique des prestataires de service de certification et des questions plus techniques, il renvoie à l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

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La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition

§2. La reconnaissance légale de la signature électronique : l’article 5 de la directive européenne sur les signatures électroniques

532. Naissance et justification.729 730

Après divers amendements, le texte définitif a été adopté le 13 décembre 1999731. Cette directive résulte du constat que des initiatives législatives se multiplient dans plusieurs Etats membres et qu’il devient dès lors urgent de disposer d’un cadre juridique harmonisé au niveau européen.

Ce dernier est justifié pour d’une part, encourager l’utilisation des signatures électroniques et d’autre part, pour renforcer la confiance dans les nouvelles technologies et favoriser ainsi leur acceptation générale.

A ces fins, la directive poursuit essentiellement deux objectifs majeurs. Le premier est la reconnaissance juridique des signatures électroniques « la plaçant du même coup sur un pied d’égalité avec la signature manuscrite »732. Le second est la création d’un cadre légal pour

l’activité des prestataires de service de certification (ci-après PSC)733. Afin d’atteindre l’objectif de reconnaissance juridique de la signature électronique, la directive entend tout d’abord définir la signature électronique (A) pour ensuite réglementer ses effets juridiques (B).

729 La Commission européenne a présenté le 16 juin 1998 une proposition de directive sur un cadre commun pour les signatures électroniques Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur un cadre commun pour les signatures

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Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique

§1. Les obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique

524. Suprématie de l’écrit

Le principal obstacle venait de la conception qui nous avait été donnée des notions d’écrit et de signature. En effet, le droit français de la preuve est fondé sur le principe de la prééminence de l’écrit.

Le Professeur Y. POULLET explique cette faveur reconnue à l’écrit « par la haute valeur sécuritaire de l’écrit, caractérisé par sa permanence, par une signature dans laquelle l’auteur se reconnaît et parce qu’il apparaît comme un support efficace à l’information des parties »714.

Le fondement juridique du droit de la preuve en matière de droit des obligations se trouve dans l’article 1341 du Code civil, qui consacre le principe de la prééminence de l’écrit : la preuve absolue est la preuve écrite.

Il précise qu’ « il doit être passé acte devant notaire ou sous signature privée, de toutes choses excédant une somme ou valeur de [1500 euros] ».

En d’autres mots, la partie qui veut faire la preuve d’un acte juridique en matière civile715, dont la somme dépasse 1500 euros, doit apporter la preuve par un écrit signé716. Les opérations bancaires n’échappent pas à cette règle.

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