Internet et opérations bancaires

Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire

§2. Le régime juridique français de la cryptologie et ses conséquences pour le secteur bancaire et financier

180. Evolutions

Le régime juridique de la cryptographie a été revu par la Loi de Réforme des Télécommunications (LRT). Pour la première fois, le législateur reconnaît que cet outil peut efficacement contribuer à la sécurisation des télécommunications.

Le droit positif de la cryptologie, issu désormais du remaniement effectué par la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (B), a supplanté le régime critiqué de la loi de 1990 modifiée (A).

A. Régime issu de la loi LRT de 1990

181. Synthèse du régime

Le mouvement de libéralisation de la cryptographie a été amorcé par la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications, réformée par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996.

Le dispositif mis en place oscille entre la pleine liberté (a), le recours à des tiers agréés (b) et le recours à des formalités préalables (c).

La loi française légitime le système mis en place par des considérations de sécurité nationale et le fait que la circulation de messages cryptés présente des dangers évidents sur le plan de la défense et du grand banditisme203 204.

a. Le régime de la cryptologie « libre »

182. Principe de liberté

La loi de 1990 a très largement libéralisé l’utilisation des moyens de cryptologie lorsqu’ils sont utilisés exclusivement pour la signature électronique, c’est-à-dire à des fins d’authentification des messages,

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La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet

Titre 2 :

La sécurité technique et juridique des transactions bancaires et financières sur l’internet

151. Hypothèse de départ

En témoignent les différentes études menées sur ce sujet : l’Internet n’est pas considéré comme techniquement et juridiquement sûr ; si l’on excepte les transmissions de virus informatiques, cette insécurité concerne plus particulièrement les paiements.

Car, au fond, l’essentiel est là : instaurer une sécurité, tant technique que juridique, pour qu’il n’y ait plus de frein au paiement. Les opérations réalisées par le canal de l’Internet sont considérées comme suspectes pour l’homme de la rue.

Il est vrai que par hypothèse la toile est un réseau ouvert et, de ce fait, les risques quant à l’interception de données circulant sur le Web ne peuvent être écartés par les acteurs de ce nouveau support.

152. Condition du bon fonctionnement du marché communautaire

Le développement d’un contexte de confiance passe par la création d’un cadre technique et juridique sécurisé. Il s’agit de ce point de vue d’une condition du bon fonctionnement du marché.

En effet, les opérations bancaires et financières – fortement concernées par ce souci de sécurité – ne peuvent se développer que si un cadre technique et juridique bien sécurisé vient dissiper toutes éventuelles contraintes.

Afin d’assurer le développement harmonieux « du réseau des réseaux », plusieurs techniques spécifiques ou non à l’Internet, permettent de gagner la confiance des utilisateurs d’Internet.

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La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur

Section 3 :

Les règles relatives à la publicité et au démarchage au regard de la clause de marché intérieur

139. Démarchage, sollicitation et publicité : distinction

Quand bien même la mise en ligne de prestations bancaires et financières ne pourrait s’analyser en libre prestation de services, parce que la possibilité de souscrire via l’Internet est absente (si l’on retient cette analyse de la Banque de France), l’organisme de crédit peut néanmoins, en promouvant ses produits169, se retrouver confronté aux règles de publicité170.

Pour reprendre les termes employés par le Professeur T. BONNEAU, le démarchage implique « une initiative de son auteur [par le biais] de procédés identifiés »171 et fait donc partie de la notion plus large de sollicitation172.

L’auteur distingue la « sollicitation active » présente dans le cadre de la sollicitation et du démarchage, d’une « sollicitation passive qui suppose une initiative des tiers »173.

De plus, pour l’AMF, « toute technique de commercialisation visant une personne déterminée ou le public en général peut être qualifiée de sollicitation »174.

La publicité serait donc une forme de sollicitation. Ce qui distingue, enfin, le démarchage de la publicité est à juste titre selon l’auteur « la prise de contact nominative ».

140. Un nouveau démarchage

L’Internet introduit un élément fondamental de distanciation et de dématérialisation. Il constitue à cet égard le vecteur de nouveaux moyens de contact avec des clients potentiels, qui tendent à estomper les frontières entre publicité et démarchage,

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Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service

Section 2 :

La clause de marché intérieur et la procédure de notification de libre prestation de service

126. Les stratégies bancaires et l’Internet

Aujourd’hui, les stratégies des banques sont dites « multicanales » et l’Internet occupe désormais une place importante dans leur élaboration compte tenu de la potentialité de clientèle.

Les services mis en ligne peuvent, à l’origine, être destinés à toute la Communauté, voire au monde entier ou bien, plus modestement, se restreindre à l’Etat membre d’établissement.

Précisément, grâce à l’Internet (ou à cause de lui), ces services sont accessibles n’importe où, indépendamment de leur destination initiale.

127. La procédure de notification

Or l’on sait que la réglementation communautaire (article 21 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice) impose à tout établissement de crédit qui désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d’un autre État membre par voie de libre prestation, de notifier son projet à l’autorité compétente de l’État membre d’origine.

Par suite, cette dernière communique à celle de l’État membre d’accueil la notification susvisée, dans un délai d’un mois à compter de sa réception.

128. Le problème d’articulation

Quelques questions demeurent en suspens : la mise en ligne de prestations bancaires et financières conduit-elle nécessairement l’organisme prestataire à exercer par voie de libre prestation de services,

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Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires

§2. L’Internet comme mode d’expression de la libre prestation de services bancaires

121. Les données en France

Le Code monétaire et financier indique que : « dans la limite des services qu’il est autorisé à fournir sur le territoire d’un Etat membre autre que la France où il a son siège social et en fonction de l’agrément qu’il y a reçu, tout établissement de crédit peut, sur le territoire de la France…intervenir en libre prestation de services… ».

En France, pas moins de 440 établissements de crédit sont identifiés, en application de l’article L. 511-22 du Code monétaire et financier, par le CECEI comme exerçant leur activité en France par voie de libre prestation de services157.

122. Illustrations

Ainsi, à titre d’exemple, la banque Fortis, domiciliée à Bruxelles, exerce ses activités, en France, par voie de libre prestation. Cette banque propose ses services en ligne158 mais a bel et bien été agréée par la Commission Bancaire et Financière belge.

La situation est la même dans le cadre des conditions générales de vente du site Internet de la banque en ligne ING Direct France, succursale de ING Direct N.V. ING Direct qui est une société anonyme de droit néerlandais exerçant donc son activité en France par voie de succursale159 en libre établissement.

L’Internet n’apporte pas de ce point de vue de nouveauté. Il constitue « simplement » une opportunité commerciale et concurrentielle pour les organismes de crédit qui peuvent réduire leur coût de structure.

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La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur

Section 1 :

Les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle confrontés à la clause de marché intérieur

112. La règle

Traditionnellement, l’activité bancaire et financière réglementée est soumise à un agrément des autorités nationales compétentes qui ne se réduit pas seulement à la délivrance d’une autorisation d’exercer.

Les procédures prévues à cet effet sont destinées à garantir l’aptitude des opérateurs à exercer en toute sécurité des activités liées à la manipulation d’avoirs monétaires ou de titres pour le compte de leur clientèle.

Les autorités doivent donc veiller au respect par les prestataires d’un certain nombre d’exigences portant sur le montant de leurs ressources et la solidité de leur actionnariat, sur l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants, ainsi que sur les moyens techniques de leur organisation.

113. Les conditions de l’agrément

Pour sa part, le Code monétaire et financier français précise dans son article L. 511-10 « qu’avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l’agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement mentionné à l’article L. 612-1 »151.

Dans le cadre des missions qui lui sont dévolues par la loi152, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) joue un rôle primordial dans le cadre du contrôle du secteur bancaire.

Il procède à un examen approfondi tant du programme d’activités et des moyens

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L’impact de la clause de marché intérieur

Chapitre 2 :

L’impact de la clause de marché intérieur

107. La directive comme moyen

A l’instar des directives bancaires, la directive sur le commerce électronique tente de régler les problèmes du concours de compétence entre les Etats membres en ce qui concerne l’exercice de la libre prestation des services de la société de l’information.

Cependant, contrairement aux directives bancaires et financières qui présentent un caractère sectoriel que l’on peut aussi qualifier de « vertical », la directive sur le commerce électronique se veut horizontale et englobe, parmi l’ensemble des services de la société de l’information (terminologie choisie par la directive sur le commerce électronique pour désigner entre autres les services proposés via l’Internet, ci-après SSI), les services bancaires et financiers qui sont fournis sous la forme de SSI.

Selon l’article 1er de la directive sur le commerce électronique, son objectif est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre circulation des services de la société de l’information entre les Etats membres.

Le cœur de la directive est constitué par un principe qui est lui-même au fondement du droit communautaire : la reconnaissance mutuelle combinée au principe du pays d’origine. Ce principe fait l’objet des dispositions de l’article 3 de la directive.

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Analyse de la jurisprudence de la CJCE

C. Analyse de la jurisprudence de la CJCE

95. Conditions

Si l’on se base sur la jurisprudence constante de la CJCE123, les mesures nationales qui portent atteinte à l’exercice d’une liberté garantie doivent remplir quatre conditions pour échapper à la sanction des juges :

• elles ne doivent pas être discriminatoires (a),
• elles doivent être justifiées par des raisons d’intérêt général (b),
• elles doivent être de nature à remplir l’objectif poursuivi par l’Etat de respecter la primauté du droit communautaire dérivé (c),
• elles doivent être strictement limitées et proportionnelles au but poursuivi 124(d).

Les mesures prises par les Etats membres destinataires à l’encontre de services bancaires et financiers entrants seront donc examinées à travers le prisme de ces quatre conditions.

a. Des mesures non discriminatoires

96. Définition

Brièvement, la Cour définit la discrimination comme une « application de règles différentes à des situations comparables, ou l’application d’une même règle à des situations différentes »125.

Elle se fonde sur des éléments objectifs. Cela signifie que les mesures restrictives ne peuvent constituer une discrimination basée sur la nationalité du prestataire ou sur la circonstance qu’il serait établi dans un autre État membre126.

Des mesures nationales discriminatoires sont en effet contraires à la lettre du Traité et ne peuvent être tolérées que dans le cadre limité des exceptions expressément prévues par le Traité lui-même127.

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Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service

§2. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire et les objectifs communautaires

86. L’intérêt des Etats

Le texte de la directive sur le commerce électronique permet également à la clause de marché intérieur d’être écartée si des circonstances particulières tenant à la préservation d’intérêts essentiels de l’État destinataire du service de la société de l’information, le justifient.

Ces dérogations doivent être soigneusement analysées. En effet, on comprend aisément le risque que représentent ces dérogations particulières pour le principe de libre circulation des services qui pourraient rapidement couvrir certaines mesures en réalité protectionnistes.

Dans le domaine particulier des services bancaires et financiers, au cours des négociations de la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance des services financiers, les Etats membres ont exprimé des inquiétudes à propos de l’application de la clause de marché intérieur, et à cet effet certains Etats ont considéré que, dans l’attente d’une convergence plus poussée dans certains domaines (règles de conduite pour les services d’investissement et les fonds non harmonisés notamment), ils devraient encore pouvoir imposer leurs règles aux services entrant par voie électronique.

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