Mémoire de Master II : Les Terminaux à conteneurs portuaires

Une exploitation de terminal à conteneurs portuaire régulée

B. Une exploitation de terminal régulée

La maîtrise de la gestion du domaine public portuaire par l’autorité portuaire, qui constitue une prérogative de puissance publique, lui confère de fait une position dominante. C’est un droit dont l’établissement portuaire a seul compétence mais dont il pourra toujours décider d’en concéder ou amodier une partie.

Le seul fait que l’autorité portuaire soit en position dominante n’est pas en lui-même contraire aux principes communautaires, c’est l’exercice abusif de sa compétence qui sera prohibé.

Les relations que l’autorité portuaire entretient avec l’opérateur de terminal sont régies par les règles du droit public, parmi lesquelles figurent le Code des ports maritimes, les lois et règlements relatifs à l’activité et la jurisprudence administrative.

Pour encadrer l’exercice de ses prérogatives, seront notamment appliqués, le droit d’accès aux documents administratifs137, l’obligation de motivation des actes administratifs138, le principe de précaution139, le principe de l’application du droit de la concurrence aux personnes publiques 140et le référé administratif.

Mais parce qu’une part importance du commerce intra-communautaire transite par les structures portuaires, toute mesure prise dans le cadre de leur exploitation est susceptible d’avoir un impact sur le commerce et la concurrence entre Etats membres et intéresse donc le droit communautaire.

L’autorité portuaire qui utilise ses prérogatives de puissance publique dans le but exclusif d’entraver l’exploitation d’un opérateur de terminal privé, ou de protéger la gestion de terminaux qu’elle exploite elle-même ou exploités par d’autres opérateurs, commet un abus de position dominante, prohibé par l’article 82 du Traité Communautés européennes141.

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Quelle sécurité pour l’opérateur de terminal à conteneurs ?

Chapitre 2 :

L’exploitation du terminal à conteneurs dans le respect d’un environnement portuaire compétitif et plus sûr

Le port est aujourd’hui l’objet de nombreuses politiques nationales, communautaires et internationales. Réel enjeu en termes de compétitivité mais aussi en termes de sûreté, les législations ont introduit d’avantage de sécurité dans la zone portuaire.

Sécurité juridique dans ses relations avec l’autorité portuaire (Section 1) et sécurité matérielle (Section 2), sont-elles suffisantes pour faire des terminaux à conteneurs français une activité attractive aux yeux des investisseurs ?

Section préliminaire :

L’occupation du domaine public portuaire et l’application du droit communautaire

Au niveau communautaire, il n’existe pas de politique portuaire commune. Le droit communautaire n’impose pas l’harmonisation des régimes portuaires et il revient à chaque Etat d’en définir ses propres modalités.

Cependant, la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE), soumet l’ensemble des activités économiques, même exercées par une personne publique, aux règles du droit de la concurrence, au rang desquels, la liberté des prestations des services, la libre circulation des marchandises, et l’interdiction d’abus de position dominante ou d’entente.

Elle a jugé que les libertés et les principes fondamentaux consacrés par le Traité des communautés européennes, étaient applicables aux activités portuaires annexes au transport114.

La jurisprudence communautaire reconnaît également que les ports maritimes de commerce sont des « entreprises » au sens du droit communautaire115 et ce, sans égard à leur statut.

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Faiblesses propres à la convention d’exploitation de terminal CET

2. Les faiblesses propres à la CET convention d’exploitation de terminaux

Le rôle de la convention d’exploitation de terminaux CET se trouve d’abord limité, en pratique, par l’obligation de se conformer à une convention type.

De plus, la forme du décret exigé pour la validation de la convention type, a pour conséquence d’alourdir la procédure en cas de dérogation à ce document type. L’article R 115-14 in fine du Code des ports maritimes prévoit dans ce cas l’approbation des ministres chargés des ports maritimes, de l’économie et du budget.

Plusieurs critiques de la convention d’exploitation de terminaux CET ont été émises par la Cour des comptes qui dénonce son « caractère hybride, entre la convention d’occupation du domaine public et la concession globale »105.

La critique vient notamment du fait que le partage des risques entre le gestionnaire de l’autorité portuaire et l’exploitant de terminal est insuffisamment formalisé pour permettre une bonne saine, équilibrée et transparente.

La convention d’exploitation de terminaux portuaire CET fait peser un risque commercial important sur l’autorité portuaire qui assume les charges d’amortissement et d’exploitation des infrastructures, alors même que ces charges contribuent à la « performance des terminaux »106.

Autre point soulevé, l’impact négatif résultant de la limitation du champ d’application des CET aux seules superstructures. Cette restriction technique et économique est contestable, car la qualité, comme l’entretien,

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Limites classiques des conventions d’occupation du domaine public

B. Les limites à l’innovation

La naissance de ce nouveau contrat ne fait pas pour autant table rase du passé. Plusieurs des limites classiques à l’occupation du domaine portuaire imposées à l’exploitant se retrouvent dans la CET. Il faut ajouter à cela, un ensemble de réserves émises par la doctrine quant à la viabilité de ce contrat sur le long terme.

1. Les limites classiques des conventions d’occupation du domaine public

Comme toute occupation du domaine public, la CET a un caractère personnel. L’article 3.2 dispose « L’entreprise est tenue d’exploiter directement en son nom le terminal objet de la présente convention. Elle est tenue d’occuper elle-même et sans discontinuité les biens immobiliers dans l’emprise du terminal ».

L’opérateur qui confie à un tiers une partie de l’exploitation du terminal, demeure tenu par les obligations imposées par la convention envers le port et les tiers.

La cession totale ou partielle de l’exploitation exercée par l’opérateur de terminal n’est possible qu’avec l’accord du port, sous peine de résiliation du contrat. L’exploitant de terminal informera le port de tout changement dans sa situation susceptible de modifier le contrôle de l’entreprise102.

De la même manière que pour les concessions d’outillage public, l’article 7 de la convention type impose, pour la réalisation de travaux de rénovation, modification ou renouvellement des terre-pleins, aménagements et outillages mis à disposition, l’accord préalable de l’autorité

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Le contenu de la convention d’exploitation de terminal portuaire

II. Le contenu de la convention d’exploitation de terminal

Conçues sur le modèle des conventions d’occupation du domaine public, les conventions d’exploitation de terminal se composent à la fois de dispositions traditionnelles visant à protéger l’affectation du domaine public et de dispositions innovantes dont le but est d’augmenter le trafic et la qualité du service notamment par le jeu d’incitations financières (A).

Si ces règles sont à l’évidence signe d’un progrès dans le secteur, leur impact reste limité en pratique (B).

A. Les apports de la convention d’exploitation de terminal

Le régime de la convention d’exploitation de terminal portuaire CET marque une nouvelle étape dans la relation entre l’autorité portuaire et l’exploitant de terminal. Elle offre plus de souplesse à l’exploitation des terminaux portuaires.

Première précision apportée par la convention à son article 1, la convention type d’exploitation précise que le terminal mis à disposition de l’exploitant doit être spécialisé. On entend par là, qu’il doit être affecté à un trafic spécialisé et non au trafic général d’un port. Cette précision évite la redoutée « privatisation » des ports.

Dans cette même logique, l’article R 115-7 III du Code des ports maritimes dispose que « le recours à ce mode de gestion, qui ne peut concerner qu’une partie du domaine portuaire, doit être compatible avec le maintien en nombre suffisant d’outillages publiques ou d’outillages privés avec obligation de service public ».

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Convention d’exploitation de terminal : un instrument juridique

B. L’avènement d’un nouvel instrument juridique, « convention d’exploitation de terminal »

Jusqu’à la fin des années 1990, les différents cadres juridiques et financiers existants privaient les opérateurs de leur liberté tarifaire et ne les incitaient pas à investir dans les terminaux qu’ils exploitaient dans le cadre, précaire, des conventions d’occupation du domaine public.

En pratique, ces dispositifs ont connu des aménagements dans des secteurs d’activité tels que les hydrocarbures ou les pondéreux, pour lesquels des concessions à usage exclusif ont été octroyées.

Ces exemples ont jusqu’alors bénéficié à des secteurs faiblement consommateurs de main d’œuvre, ou à fort pouvoir de négociation vis-à-vis du port bénéficiant de trafics à forte valeur ajoutée et dont les résultats compensaient les déficits d’autres secteurs d’activité.

La volonté marquée des armateurs de disposer de terminaux dédiés à leurs trafics conteneurisés, a rendu nécessaire un nouveau cadre juridique et financier d’exploitation des terminaux.

L’idée était de parvenir à simplifier les relations entre usagers et gestionnaire des installations portuaires, et d’apporter plus de souplesse à l’activité d’exploitant de terminal.

Ainsi, la convention d’exploitation de terminaux portuaire (CET) est née de la nécessité de pallier à la rigidité et à l’inadaptation des autorisations d’exploitation classiques, et à celle de créer un instrument propre à l’exploitation de terminal.

Elle est avant tout un contrat né de la pratique. Le port de Dunkerque a été le premier port à appliquer un tel régime et ce sans texte.

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Les régimes d’occupation privative du domaine public portuaire

Section 2 :

Les régimes d’occupation privative du domaine public portuaire

Maillon essentiel du paysage portuaire, le terminal est également un maillon essentiel de la chaîne de transport et du « business plan » des grands groupes de manutentionnaires.

A partir de cette réalité, l’enjeu majeur qui se pose aux opérateurs de terminaux et aux autorités portuaires est celui de trouver l’instrument juridique qui répondra le mieux à leurs attentes respectives. Il devra à la fois concourir au développement du port et être compatible avec les mécanismes d’une gestion commerciale.

La difficulté de mettre en place l’instrument juridique idéal résulte de l’antagonisme premier qui existe entre l’exploitation de terminal, envisagée comme prérogative de puissance publique et l’exploitation de terminal, envisagée comme une activité lucrative.

La viabilité d’un contrat et partant celle de l’infrastructure elle-même, dépendra de sa capacité à concilier logique de service public et logique économique.

Initialement, on avait recours aux conventions traditionnelles d’occupation domaniale (I). Si leur application perdure, elle se révèle plutôt inadaptée.

A alors émergé une nouvelle convention mieux adaptée aux réalités de l’activité, la « convention d’exploitation de terminal portuaire » (II). Consacrée par les textes, elle se trouve aujourd’hui au centre de la réforme portuaire à venir.

I. Dès régimes classiques d’occupation domaniale inadaptés à la création d’un régimed’occupation propre à l’exploitation des terminaux

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La domanialité publique dans le domaine portuaire en France

B. La domanialité publique

Le domaine portuaire s’est jusqu’à récemment caractérisé par l’appartenance majoritaire de ses terrains portuaires au domaine public et par une conception extensive du service public virtuel. Les terrains privés sur lesquels on peut de rencontrer des terminaux purement privés restent peu nombreux.

Dans la tradition française, les terminaux portuaires relevaient logiquement du droit public, le port appartenant par définition, au domaine public et était spécialement aménagé pour satisfaire l’intérêt commun.

L’ancien article 538 du Code civil, abrogé par l’Ordonnance du 21 avril 2006 instituant le Code général de la propriété des personnes publiques, incorporait les ports dans le domaine public49. L’ensemble des ouvrages portuaires était considéré comme étant soumis au régime de la domanialité publique.

Les règles de la domanialité publique ont longtemps constitué un réel obstacle pour les opérateurs portuaires. Très contraignantes, elles engendrent une grande précarité pour l’occupant du domaine. Parmi ces règles, on trouve le principe d’inaliénabilité, d’imprescriptibilité et de précarité.

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Le port et le régime de domanialité portuaire français

II. Le port et le régime de do

manialité portuaire

Lieu d’interface entre les modes de transport maritime et terrestre et lieu de massification des trafics, le port est au premier plan concerné par les enjeux que représentent les infrastructures portuaires, notamment les terminaux, en termes de développement, de complémentarité des modes de transports et de contribution aux objectifs de croissance. Il reste une réalité complexe, juridiquement mal délimitée(A).

Réel enjeu économique de la croissance contemporaine, l’occupation du domaine portuaire par les industries créatrices de richesse demeure soumise au régime bien particulier et relativement « archaïque » de la domanialité publique, en décalage apparent avec le développement économique des ports et la libéralisation du commerce38 (B).

38 Intervention du Professeur C. Lavialle, cité par R. Rézenthel, Colloque de droit comparé, « L’implantation des entreprises privées sur le domaine public affecté aux transports », DMF n° 595, juillet-août 1999, p. 682

A. La complexité de la réalité portuaire

Le monde portuaire est un monde complexe qui mêle public et privé, rendant ainsi difficile sa pleine insertion dans un contexte pleinement concurrentiel.

Si le régime de la domanialité publique s’applique « logiquement », il doit trouver à concilier la logique de marché et la gestion et l’exploitation des installations portuaires.

Les ports maritimes ne doivent plus être considérés uniquement comme un lieu d’exercice d’un service public portuaire mais plutôt comme un pôle de développement économique.

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La notion d’opérateur de terminal et l’entreprise de manutention portuaire dans le système français

B. Compréhension de la notion d’« opérateur de terminal »

1. Définition de l’opérateur de terminal  : Une notion incertaine

Il n’existe pas, présentement, de statut d’opérateur de terminal à conteneurs portuaire.

Terminologie née de l’avènement des terminaux, l’« opérateur de terminal » correspond d’avantage à une fonction plutôt qu’à une profession clairement établie et réglementée.

La notion s’appliquera aux organismes portuaires, parfois privés, souvent encore publics, tenus de prendre en charge la marchandise avant ou après le transport maritime.

Si son intervention a lieu à l’issue du transport maritime, l’opérateur de terminal est celui qui reçoit d’un entrepreneur de manutention, agissant pour le compte du transporteur maritime, un ou plusieurs conteneurs, en vue de leur livraison ultérieure au destinataire ou à son représentant.

Si son intervention a lieu avant le transport maritime, l’opérateur de terminal reçoit du chargeur ou de son représentant, un ou plusieurs conteneurs en vue de leur livraison ultérieure à une entreprise de manutention agissant pour le compte du transporteur maritime qui l’a choisi.

Le seul texte faisant référence à la notion d’ « exploitant de terminal » est la Convention de Vienne du 19 avril 1991, dont l’objet est précisément de déterminer le régime de responsabilité à appliquer aux exploitants de terminaux de transport30.

Elle le définit dans son article 1er a) comme « toute personne qui, dans l’exercice de sa profession, prend en garde des marchandises faisant

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